En este medio de control de controversias contractuales al contestar la demanda la parte pasiva propuso la excepción previa de "Compromiso o cláusula compromisoria".
Enseñó esta decisión de ponente sobre la naturaleza y finalidad del mencionado medio exceptivo que consiste en una estipulación contractual autónoma, en virtud de la cual, en ejercicio de su autonomía negocial, los contratantes acuerdan que las controversias derivadas del negocio jurídico sean conocidas y resueltas por la justicia arbitral a través de un Tribunal de Arbitramento y no por la justicia institucional u ordinaria. Esta clase de pactos encuentra sustento en el artículo 116 Constitucional y el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 contempló la posibilidad de incluir este tipo de cláusulas en la celebración de los contratos estatales.
Ahora bien, sostuvo igualmente que con anterioridad a la expedición de la Ley 1563 de 2012 – Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional-, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado reconocía la naturaleza vinculante y obligatoria de la cláusula compromisoria regulada entonces en el Decreto 1818 de 1998, así como la imposibilidad de su renuncia tácita con la interposición de la respectiva demanda en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
No obstante, la entrada en vigencia del nuevo Estatuto Arbitral conllevó a la modificación de dicho criterio en tanto el parágrafo de su artículo 21 dispuso que la no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto. En consecuencia. en los procesos iniciados en vigencia del referido compendio normativo procede la renuncia tácita al pacto arbitral, la cual se hace efectiva cuando no se interpone la cláusula compromisoria como excepción en el proceso que se adelante ante la jurisdicción que por regla general es competente, en este caso, la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Así las cosas, indicó que sólo habrá lugar a entender la renuncia tácita a la cláusula compromisoria cuando, una vez radicada la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el extremo demandado guarda silencio y no la alega, pues como consecuencia de su inactividad, se habilita al juez de lo contencioso administrativo para conocer el asunto. En caso contrario - proposición a título de excepción- el pacto arbitral se mantiene vigente y debe ser observado por el juez que conozca para entonces del trámite procesal, sin que haya lugar a considerar su extinción. Se entiende que, en este evento, la contraparte de la relación contractual y del proceso judicial persigue hacer valer su derecho derivado de la estipulación contractual consistente en ventilar las controversias ante Tribunal de Arbitramento.
Por consiguiente, la mera existencia del pacto arbitral no constituye razón suficiente para declarar probada la excepción. Se requiere alegación expresa por parte del extremo pasivo, como ocurrió en este caso. De no proponerse o alegar el pacto, opera la renuncia del compromiso.
De otro lado advirtió que conforme a la jurisprudencia citada y siguiendo lo dispuesto en el parágrafo del artículo 21 de la mencionada ley, la renuncia al pacto arbitral solo tiene aplicación en aquellos procesos promovidos a partir de su entrada en vigencia.
Por último sostuvo la ponencia que si bien era cierto de acuerdo con el artículo 101.2 del CGP, aplicable por remisión del parágrafo 2° del artículo 175 del CPACA, la prosperidad de la excepción implicaba la terminación del proceso y la devolución de la demanda y sus anexos, también lo era que, tal disposición debía aplicarse con observancia del derecho de acción y en armonía con lo consagrado en el artículo 95.4 del CGP, según el cual la ineficacia de la interrupción de la prescripción e inoperancia de la caducidad se dará cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, salvo que promueva el respectivo proceso arbitral dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria que lo de por terminado.