Un ex empleado del extinto DAS vinculado posteriormente, sin solución de continuidad, a la Fiscalía General de la Nación solicitó al Juez Administrativo se inaplicara parcialmente por inconstitucional el artículo 14 del Decreto Ley 1933 de 1989, en cuanto no incluyó la Prima Especial de Riesgo, dentro de los factores a tener en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantías de los funcionarios de esa entidad, argumentando que esta omisión contravenía el artículo 1° del Convenio OIT No. 95 de 1949 ratificado por Colombia mediante la ley 54 de 1962 y que hacía parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad con el artículo 53 de la C.P. Así mismo, pidió se inaplicara por inconstitucional la frase "no constituye factor salarial" contenida en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1137 de 1994 y artículo 4 del decreto 2646 de 1994, por ser violatoria del mismo Convenio. Como restablecimiento del derecho deprecó la reliquidación de las cesantías con la inclusión de la referida prima como factor salarial.
El Tribunal Administrativo de Boyacá al resolver la apelación, revocó la decisión de primera instancia que declaró probada de oficio la excepción de prescripción y como consecuencia negó las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, consideró la corporación judicial que en los términos de la sentencia de unificación CESUJ2-004-16 de 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, cuando se solicita la reliquidación de cesantías anualizadas, como aquí ocurrió, no operaba el fenómeno de la prescripción extintiva, siempre que se encontrara vigente el vínculo laboral.
De otra parte, indicó que el artículo 18 del régimen prestacional especial del Decreto 1933 de 1989, que prevé los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de las cesantías de los empleados del DAS, no previó la Prima Especial de Riesgo como tal.
Y explicó que, dado que fue el mismo legislador quien estableció que esa prima no constituye factor salarial, no podría otorgarse efectos diferentes pues, conforme lo ha sostenido de manera pacífica la jurisprudencia de la Corte Constitucional, "[e]l legislador conserva una cierta libertad parta establecer, qué componentes constituyen, o no salario; así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. El considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional"
Por consecuencia, siguiendo la misma línea argumentativa, el Tribunal no encuentró que la exclusión del mencionado emolumento como factor salarial para la liquidación de cesantías de los empleados del extinto DAS, desconociera el artículo 53 Constitucional, ni las normas que integran el bloque de constitucionalidad que contemplan la naturaleza de salario, por lo que no había lugar a dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad pretendida por el actor. Por ende, estimó que no era procedente su inclusión.
Dejó precisado, asimismo, que aun cuando en relación con el tópico referido, ningún reparo se formuló en el escrito de alzada, lo cierto era que al estarse resolviendo una litis de carácter laboral, el principio prohibitivo de la reformatio in pejus no era de carácter absoluto, pues tal como lo han considerado de antaño, no sólo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sino también el Consejo de Estado, se admite que en determinados eventos el superior pueda cambiar la parte no impugnada de una decisión, como acontece cuando con motivo de la reforma de la resolución recurrida, es necesario hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella, situación que era la configurada en este caso.
Con todo, señaló adicionalmente el Tribunal que al realizar el análisis fáctico y jurídico del derecho pretendido por el accionante, no se desconocía ni transgredía en manera alguna el principio de la non reformatio in pejus, que protege la situación del apelante único para que no se haga más gravosa su situación, pues aun cuando la sentencia de primera instancia se refirió en sus consideraciones al derecho del actor a que sus cesantías fueran reliquidadas teniendo en cuenta como factor salarial la prima referida por aquel, devengada durante el periodo en que prestó sus servicios en favor del extinto DAS, lo cierto era que ningún momento fue reconocido derecho alguno en su parte resolutiva, en la medida que hizo alusión únicamente a la existencia del fenómeno prescriptivo.