En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante presentó demanda en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL–, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo proferido por esa entidad, a través del cual se negó la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro, dando aplicación a la escala gradual salarial porcentual y el IPC. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, adicionándole los respectivos porcentajes de la diferencia existente aplicando la escala gradual salarial porcentual y el IPC de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Estas pretensiones le fueron negadas al actor en primera instancia y en consecuencia el A quo lo condenó en costas y agencias en derecho acudiendo para ello a lo señalado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, por haber sido vencido en el proceso. En el recurso de apelación, únicamente controvirtió lo atinente a la condena en costas.
Al resolver la segunda instancia, recordó este fallo que se reseña que, en sentencia de 24 de junio de 2020, proferida por este Tribunal, se resaltó que, sobre el tema, existían diversas posiciones -no consolidadas- al interior del Consejo de Estado. En aquella ocasión, se refirió lo siguiente:
"(…) [L]a Sala no accederá a la condena en costas pedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil al evidenciar que al respecto existen posturas encontradas al interior de las subsecciones del Consejo de Estado, aplicando en algunas oportunidades el criterio subjetivo de valoración de conducta de las partes - como mala fe y temeridad - y en otras el criterio objetivo determinado por su causación y por los eventos contemplados en el artículo 365 del Código General del Proceso.
Al efecto, se encuentran los siguientes pronunciamientos:
Sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con radicación número: 20001-23-33-000-2012- 00222-01(1160-15):
"(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad (…)".
No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con radicación No. 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), expuso:
"(...) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial -, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena. Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de numera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.
En el sub lite, no se observa que la demandada haya reflejado un interés más allá de la simple defensa de la legalidad del acto administrativo acusado y/o la existencia factores, tales como, la temeridad y la mala fe, lo que conlleva a que se revoque la condena en costas, establecida en la providencia apelada (…)".
Dichos criterios disímiles permiten a la Sala optar por aquél más favorable a la parte vencida más cuando de trabajadores se trata, pues entiende la Sala que son servidores públicos que han considerado encontrarse frente a la vulneración de un derecho laboral -para el presente caso el pago con efectos retroactivos en su ascenso en el escalafón- y si bien, se niegan las pretensiones, lo cierto es que no se trató de aquellos procesos en que pese a la reiterada negativa de pretensiones e incluso existiendo postura unificada de las altas cortes de justicia, el trabajador haya insistido en demandar, pues lo que se evidenció fue un criterio de interpretación del proceso evaluativo para ascenso en el escalafón que no acogió esta Sala.
Al efecto, nótese que, en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, consejero ponente doctor Carmelo Perdomo Cuéter proferida el 8 de febrero de 2019, No de radicado No. 11001-03-15-000-2018-03416-01(AC) se indicó:
"(...) 2.5.2 Sobre la condena en costas (...) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho (...)".
En consecuencia, dado que la corporación judicial estaba ante un caso con similares supuestos fácticos al que -en su momento- analizó este Tribunal, reiterando que, sobre el punto, no había una postura única del Consejo de Estado y, poniendo de presente que lo pretendido era dar plena aplicación al principio de favorabilidad laboral en favor del trabajador, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, dispuso que no se condenara en costas, ni agencias en derecho.