En este auto de ponente se sostuvo que el numeral 2° del artículo 133 del Código General del Proceso prevé que el proceso es nulo, en todo o en parte, cuando, entre otros casos, se pretermite íntegramente la respectiva instancia. Esta causal de nulidad es insanable, de conformidad con el párrafo del artículo 136 ibídem.
Rememoró la ponencia que, se ha considerado jurisprudencialmente que se configura esta causal de nulidad en los procesos que tienen por objeto la nulidad del acto administrativo por medio del cual se adjudica un contrato estatal, así como la nulidad absoluta de este negocio jurídico, cuando no se vincula al adjudicatario o al contratista, en los términos del artículo 61 del Código General del Proceso.
Trajo a colación que el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el auto de 27 de agosto de 2021, declaró la nulidad de lo actuado en un proceso de controversias contractuales a partir de la sentencia de primera instancia porque el juez omitió la notificación del auto admisorio de la demanda al adjudicatario o contratista que debía ser citado como parte y, en consecuencia, pretermitió íntegramente la primera instancia respecto de aquel. Esta decisión tuvo como fundamento la tesis expuesta anteriormente y allí se precisó que la obligatoriedad de vinculación del adjudicatario o contratista persiste aun cuando el contrato no se encuentra en ejecución y fue liquidado.
En el mismo sentido, señaló que la Sección Tercera del Consejo de Estado, en auto de 27 de enero de 2021, consideró que en estos casos se configuraba la causal de nulidad a la que se ha hecho referencia.
En este caso, la demandante pretendió la nulidad de la Resolución 033 de 17 de marzo de 2017, por medio de la cual se adjudicó el proceso de selección abreviada - subasta inversa núm. S.A.-SI-AMT-014/2016 a Tecnophone de Colombia S.A.S., así como la "nulidad absoluta" del contrato número 520 de 27 de marzo de 2017 que celebró esta sociedad con el municipio de Tunja para el suministro de equipos de cómputo, impresoras, software ofimático y elementos tecnológicos. Sin embargo, en el proceso no fue vinculado el adjudicatario y posterior contratista.
Por ello, esta decisón consideró que se pretermitió la instancia respecto de Tecnophone de Colombia S.A.S., porque esta sociedad no contó con la posibilidad de ejercer su derecho de defensa ante el juez natural y en la instancia prevista por la Ley 1437 de 2011 para el efecto, respecto de la solicitud de nulidad del acto administrativo que le otorgó un derecho y del contrato estatal que celebró con el municipio de Tunja, y de esta forma, no tuvo la oportunidad de participar en el proceso judicial con las garantías establecidas por el legislador.
Por las razones expuestas, se declaró la nulidad del proceso con el objeto de que el juez vinculara a Tecnophone de Colombia S.A.S., teniendo en cuenta que el artículo 61 del Código General del Proceso permitía la citación de los litisconsortes necesarios, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia.