En esta ocasión correspondía al Tribunal Administrativo de Boyacá, en sede de apelación, determinar si había lugar a revocar un auto por medio del cual se negó la medida cautelar solicitada por la parte actora, al estimarse que, en virtud del contrato de fiducia celebrado entre el FOMAG y la FIDUPREVISORA S.A., aquella no era procedente respecto de algunas cuentas corrientes de esas entidades.
Para resolver la alzada consideró la corporación que el contrato de fiducia mercantil celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional y la Sociedad Fiduciaria en el año 1990 cuyo fin es administrar e invertir los recursos destinados al pago de prestaciones de los docentes tiene carácter mercantil y por ello se le aplican las normas del Código del Comercio, cuyo artículo 1238 previó que los bienes objeto de esa clase de negocios fiduciarios no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, de manera que no sería procedente la solicitud de medida cautelar.
No obstante, afirmó que el Consejo de Estado ha señalado que la fiducia pública es un contrato con el cual no se trasfiere el derecho de dominio y, por tanto, no se crea con él un patrimonio autónomo; de modo que los recursos fideicomitidos siguen siendo públicos y, por tanto, pueden ser objeto de medidas cautelares orientadas a hacer efectivas obligaciones de carácter laboral.
Recordó así mismo, que la regla general es la inembargabilidad de las rentas y recursos del Estado, y la excepción la constituye la procedencia de la medida cautelar cuando se trate del pago de sentencias y demás obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de las entidades públicas, particularmente, en caso de acreencias laborales, las cuales gozan de una protección especial constitucional; y, no podía desconocerse que el hecho de prohibir un embargo de ciertos bienes hacía ilusorio el derecho a reclamar el pago que se encontraba contenido en un título ejecutivo.
En ese sentido, la decisión de denegarse la medida cautelar de embargo y retención de recursos depositados en las cuentas del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuya administración está en cabeza de la Fiduprevisora, no la compartió el Tribunal, pues las cuentas, tenidas en cuenta para resolver la medida cautelar por parte de la primera instancia, fueron las certificadas por el banco BBVA y se encontraban a nombre del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio aunque su administración le correspondía a la sociedad Fiduprevisora S.A. Bajo ese entendido, el FOMAG goza de propiedad sobre los recursos depositados en las cuentas bancarias indicadas; de ahí que, se encuentran dentro de su patrimonio.
Por lo anterior, al advertirse que se cumplía con las excepciones establecidas para el decreto y embargo de dineros por tratarse de la ejecución de una sentencia para el pago de acreencias laborales y los recursos estaban depositados a nombre del FOMAG, resultaba procedente su congelamiento.
En conclusión, el ejecutante pidió el embargo de cuentas cuya titularidad recaía en el FOMAG, los recursos del Sistema General de Participaciones - SGP- sí podían ser afectados, salvo que la obligación que se ejecutara tuviera su origen en recursos como servicios públicos, salud, educación preescolar, primaria, secundaria y media y servicios de agua potable y saneamiento básico; se verificó el cumplimiento de las excepciones a la regla general de inembargabilidad como quiera que el cobro exigido tenía su origen en una sentencia judicial.
En estas condiciones, se revocó el auto impugnado al encontrar que el embargo y retención de los recursos depositados en las cuentas bancarias que posea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG cuya administración le corresponde a la sociedad Fiduprevisora S.A., en este caso en el banco BBVA, era procedente por lo que ordenó al juez de primera instancia que previo el cumplimiento de los requisitos legales, procediera a decretar la medida cautelar, limitándola hasta el 150% del valor que resulte de la obligación de conformidad con el artículo 602 del Código General del Proceso.
