los funcionarios del INPEC, de tal manera que no podía ser excluida del ingreso base de liquidación.
Al respecto sostuvo el Tribunal Administrativo de Boyacá que, para la liquidación de la prestación del actor, debía acudirse a los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, es decir, que su aplicación se hacía de manera taxativa y, por ende, no era posible la inclusión de la prima de riesgo. Sumado a lo anterior, rememoró que conforme el artículo 11 del Decreto 446 de 1994, esta no constituye factor salarial.
Precisó conveniente anotar que mediante sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado, encontró ajustada a derecho la última norma referida, a lo cual consideró que: "el esquema de competencias determinado por el constituyente para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos conduce a concluir que el Gobierno tiene la facultad para determinar la incidencia prestacional de un emolumento creado por este".
Así mismo, frente al cargo de nulidad relativo al desconocimiento de lo ya regulado en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, señaló que "no todo aquello que constituye salario debe tomarse inexorablemente como base para liquidar las prestaciones sociales e indemnizaciones, es decir, que nada impide que se excluyan determinados factores para esos efectos no obstante su naturaleza salarial y sin que por ello pierdan tal naturaleza".
Así, el Consejo de Estado corroboró la regla según la cual la prima de riesgo no tiene carácter salarial para el cálculo de otras prestaciones sociales, como la pensión. Aclaró, sin embargo, el Tribunal que si bien era cierto, como lo señaló el actor, la jurisprudencia del Consejo de Estado, que había sido adoptada por esta corporación, avalaba la inclusión de dicha prima como factor salarial en el ingreso base de liquidación de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, no lo era menos que, el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa varió su posición en el sentido de afirmar que dicho emolumento no debía ser tenido en cuenta en el IBL pensional como ocurrió en sentencias del 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019
Bajo ese entendido, señaló que la tesis actual del Consejo de Estado se dirigía a respetar el diseño normativo de la prima de riesgo, según el cual esta carece de naturaleza salarial, aunado a que como de acuerdo con al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 no figuraba como factor salarial liquidable, no podía ser tenida en cuenta para efectos de la liquidación pensional.
Resaltó que tal posición fue adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá y en forma pacífica en diversas providencias anteriores ha excluido la prima de riesgo en la liquidación de la pensión de jubilación de los servidores del régimen especial del INPEC.
De modo que, en el caso concreto, aun cuando quedó demostrado que el demandante devengó habitual y periódicamente la prima de riesgo en el último año de servicio, a juicio del cuerpo colegiado judicial ello no es razón para otorgarle connotación salarial que pudiera ser tenida en cuenta para la reliquidación pensional a la luz de la nueva postura jurisprudencial del Consejo de Estado en esa temática
