Le corresponde al tribunal determinar si había lugar a inaplicar el artículo 8 del decreto 1302 de 1978 por inconstitucional, al presuntamente desconocer los derechos mínimos del actor, en su condición de dragoneante de miembro de Custodia y Vigilancia del INPEC, y en consecuencia, se debía reconocer y ordenar el pago del tiempo de trabajo suplementario, es decir, las horas extras, los recargos nocturnos, y los dominicales y festivos, dando aplicación a los artículos 34 a 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, a pesar de que en virtud del Decreto 1302 de 1978 se le pagaba el sobresueldo.
Señaló el Tribunal que el Gobierno Nacional expidió el último decreto mencionado el cual en su artículo 1º estableció que los Mayores, Capitanes, Tenientes, Sargentos, Cabos y Guardianes de los establecimientos carcelarios y penitenciarios dependientes del Ministerio de Justicia, así como los Directores y Subdirectores de esos establecimientos debían laborar o estar disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades propias del servicio, y como retribución a la disponibilidad se instituyó en su artículo 2° una contraprestación mensual fija, la cual denominó sobresueldo.
Añadió que, el artículo 3º previó que dicho sobresueldo constituye factor salarial y cubre la totalidad de la remuneración de los servicios que se presten, por razón de trabajo o de disponibilidad, por los siguientes conceptos: jornada ordinaria nocturna, horas extras diurnas o nocturnas, trabajo ordinario u ocasional diurno o nocturno en días dominicales o festivo. Así mismo, el artículo 8º, norma que el apelante solicitaba fuera inaplicada por inconstitucional, señaló de manera expresa que: "Al personal a que se refiere el artículo 1o. de este Decreto no le son aplicables las reglas que sobre jornada de trabajo establecen los artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 y 40 del Decreto-ley 1042 de 1978". De igual manera, el Decreto ley 1042 de 1978 en el literal h) del artículo 104, también dispuso que las normas del presente decreto no se aplicarán (…) "h) Al personal carcelario y penitenciario de que trata el Decreto 27 de 1989".
Entonces, consideró la corporación judicial que, contrario a lo considerado por el actor, la figura de la excepción de inconstitucionalidad no resultaba procedente, como quiera que de la lectura realizada al artículo 8º del Decreto Ley 1302 de 1978, no se evidenciaba de manera palmaria la incompatibilidad con los postulados constitucionales, en tanto que dicha norma tan solo pretendía exceptuar la aplicación del Decreto ley 1042 de 1978, norma que, entre otros asuntos, regulaba el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos en general, como quiera que el personal carcelario y penitenciario goza de un régimen especial.
Al respecto señaló que la Ley 32 de 1986, mediante la cual se expidió el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y vigilancia, en su artículo 84 estatuyó para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional que debían laborar y estar disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades del servicio, reconociéndoles una asignación mensual fija denominada sobresueldo, la que constituye factor salarial, y se pagaría de conformidad con lo establecido en los decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984.
En tanto que el Decreto 407 de 1994 en su artículo 185 dispuso que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Carcelaria tienen derecho como prestación social, entre otras, al pago del sobresueldo establecido en los Decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984 (sic).
Ahora bien, en cuanto a la solicitud de reconocimiento y pago de las horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos, además de lo reconocido por concepto de asignación básica y sobresueldo sostuvo la Sala que, el Constituyente, con el fin de asegurar la especial protección al trabajo y su ejercicio en condiciones dignas y justas, previó, en favor de los trabajadores varios derechos y sus correspondientes garantías. También consagró algunos principios mínimos fundamentales, entre ellos, el de la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, y el relativo al descanso necesario (arts. 25 y 53 de la C.P.). A su vez el legislador, en desarrollo de sus competencias, estableció una jornada máxima de trabajo y autorizó el trabajo suplementario remunerado.
Por ello cuando, por razones especiales del servicio, es necesario trabajar en días y horas que no hacen parte de la jornada ordinaria, procede el reconocimiento de las horas extras o del descanso compensatorio - en la forma que más adelante se precisará - y, al efecto, la ley otorga tratamiento diferente al trabajo en los días de descanso dominical y festivo, según se trate de situaciones habituales o excepcionales; así como al trabajo extra en la jornada diurna o nocturna, y al trabajo permanente nocturno
No obstante, al reconocer que el personal carcelario y penitenciario goza de un régimen salarial y prestacional especial, contrario a lo considerado por el apelante, no había lugar a dar aplicación a las normas contenidas en los artículos 33 y siguientes del decreto 1042 de 1978, y por tanto, se le halló la razón al juez de instancia quien negó las pretensiones de la demanda, como quiera que, en virtud del artículo 84 de la Ley 32 de 1986, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC deben laborar y estar disponibles durante todo el tiempo que lo requieran las necesidades del servicio, para lo cual se les reconoce además de la asignación fija mensual un sobresueldo, él constituye factor salarial, y se paga conforme lo establecen los Decretos 1302 de 1978 y 447 de 1984.
