En relación con la concurrencia entre cónyuge y compañera permanente supérstites para efectos de la sustitución de la asignación de retiro, señaló el Tribunal Administrativo de Boyacá que conforme al Decreto 1213 de 1990, la legitimación para sustituir la asignación de retiro se encuentra en cabeza del primero. No obstante, el Consejo de Estado ha decantado que la aplicación e interpretación de dicha norma, se debe realizar en concordancia con lo previsto en la Constitución de 1991, teniendo en cuenta que con su expedición se estableció la igualdad jurídica y social para la familia constituida por vínculos naturales.
Indicó entonces la tendencia en el derecho colombiano al reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes en materia de derechos prestacionales, concretamente en lo que corresponde a la legitimación para el derecho a la sustitución pensional, pues, de conformidad con los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la seguridad social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente.
Ahora bien, en relación con la separación de hecho de la cónyuge supérstite, pero con sociedad conyugal no disuelta recordó que en la sentencia C-336 de 2014, la Corte Constitucional analizó la diferenciación entre el matrimonio y la unión marital de hecho para efectos pensionales. Si bien en dicha oportunidad se estudió la legalidad de una norma pensional del régimen general, esa corporación ha considerado que la asignación de retiro es una modalidad de prestación que se asimila a la pensión de vejez, pero con unos requisitos particulares, debido a la naturaleza especial del servicio y de las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce este concepto, por lo que la sustitución de la asignación de retiro se puede equiparar con la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional previstas en el régimen general de pensiones.
Refirió que sobre el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la Corte Constitucional, en sentencia T-15 de 2017, sostuvo «[…] que las disputas que puedan presentarse entre el cónyuge y el compañero o la compañera permanente supérstite en torno al derecho a la sustitución pensional o a la pensión de sobrevivientes pueden ocurrir, o bien porque este convivió simultáneamente con su cónyuge y su compañera o compañero permanente, o bien porque, al momento de su muerte, tenía un compañero permanente y una sociedad conyugal anterior que no fue disuelta, o un compañero o compañera permanente y una unión conyugal vigente, con separación de hecho. En este último evento, no hace falta que el cónyuge supérstite demuestre que convivió con el causante durante los últimos cinco años de su vida, sino, solamente, que convivió con él o ella más de cinco años en cualquier tiempo». La Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL-1399 de 25 de abril de 2018, se pronunció en forma similar.
Y al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de junio de 2018, concluyó que «[…] ante la vigencia de la sociedad conyugal, aunque no exista convivencia al momento del fallecimiento del causante, por este hecho no se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes». Con posterioridad, el 28 de enero de 2021 precisó que «[…] los 5 años de convivencia singular de la cónyuge con el finado puede[n] ocurrir en cualquier tiempo, y tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre que mantenga vigente el vínculo conyugal, aun separada de hecho o de cuerpos, o de tener disuelta o liquidada la sociedad conyugal, es decir, que no es necesario acreditarla durante los últimos 5 años a la muerte del causante».
Teniendo en cuenta la jurisprudencia en cita, concluyó el Tribunal que la cónyuge supérstite, con quien no se ha liquidado la sociedad conyugal, incluso existiendo separación de hecho, tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, bien sea de forma total o parcial, para lo cual se deberá establecer si existe otro beneficiario.
En el caso concreto se discutía el derecho a la sustitución de la asignación de retiro entre la cónyuge sobreviviente de un agente retirado de la Policía Nacional y su compañera permanente a quien la entidad demandada le reconoció el derecho a la sustitución de la asignación de retiro, al establecer que era la única persona con la que el causante había hecho vida en común a la fecha del deceso.
La juez de instancia accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la demandante, en su condición de cónyuge supérstite, ostentaba el derecho a la sustitución del 50% de la asignación de retiro que le correspondía a la compañera permanente, al haber acreditado una convivencia superior a los 2 años.
Inconforme con la decisión, esta última interpuso recurso de apelación alegando que ella había demostrado una convivencia con el causante de 6 años anteriores al fallecimiento, en tanto que la demandante, no probó convivencia inmediatamente anterior a la muerte.
Al resolver la segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá advirtió de las pruebas allegadas al proceso que la demandante y su esposo contrajeron matrimonio el 05 de mayo de 1977 y, pese a que se separaron de hecho en el año de 1994, conservaron su vínculo conyugal hasta el día del fallecimiento de aquel, ocurrido el 18 de noviembre de 1997. De modo que tal y como lo resolvió la a quo, la actora colmaba el presupuesto jurisprudencial necesario para que se le otorgara la sustitución pensional que reclamaba, por haber demostrado la convivencia con el causante por un lapso superior a 5 años en cualquier tiempo.
Así, el Tribunal Administrativo de Boyacá modificó la sentencia de primera instancia, pero solamente para declarar parcialmente probada la excepción de prescripción.