Le correspondía en esta oportunidad a la Sala determinar si la decisión del Juez de Instancia de negar el reconocimiento de los perjuicios inmateriales atendiendo los lineamientos de la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2014, proferida por el Consejo de Estado y el dictamen practicado a la actora por parte de la Junta de Calificación Regional de Invalidez, el cual arrojó un porcentaje de 0,5% era acertada, o si por el contrario, le asistía razón a la recurrente que debía tenerse en consideración que se encontraba probada la responsabilidad administrativa, patrimonial y extracontractual de la entidad demandada.
De esta manera, con fundamento el artículo 193 de la Ley 1437 de 2011 relacionado con las condenas en abstracto, indicó el Tribunal Administrativo de Boyacá que dictada una decisión en tal sentido, que supone aun la indefinición de un extremo del litigio, será preciso que la parte beneficiada adelante el trámite de un incidente ante el a-quo a fin de que sea este quien determine, en concreto, la materialización de la condena in genere decretada, para lo cual el legislador ha establecido un término de caducidad de 60 días contados a partir de la ejecutoria de la decisión o, en su defecto, de la notificación del auto que da cumplimiento a lo resuelto por el superior, según el caso, para adelantar el trámite incidental.
En este sentido, el incidente de liquidación de la condena se restringirá a concretar la indemnización de perjuicios decretada con antelación en el proceso judicial; es por ello que supone, únicamente, una discusión probatoria en torno a la magnitud del perjuicio a indemnizar.
Agregó que, siendo el fallo inmodificable, al cobrar ejecutoria y estar revestido del privilegio de la cosa juzgada, era claro que en sede del incidente de liquidación de condena no puede el Juez desconocer o socavar la condena en abstracto dictada y, en concreto, cuestionar la existencia de los perjuicios sobre los cuales recayó, pues su competencia se contrae, exclusivamente, a operar como liquidador de esta. Con otras palabras, no le es dable reabrir en toda su extensión un nuevo debate jurídico y probatorio sobre el litigio ya fallado, sino exclusivamente sobre aquello que resulte apenas necesario para concretar económicamente el perjuicio ya reconocido por la autoridad judicial. Así, es deber del juez acatar y concretar la condena en abstracto.
Así entonces, encontrándose el asunto ya definido a través de sentencia que cobró ejecutoria y, por ende, hace tránsito a cosa juzgada, en la etapa incidental de liquidación de condena el único debate jurídico y probatorio procedente, es aquel dirigido estrictamente a concretar económicamente el valor de la condena ya dictada por la autoridad judicial, sin que resulte aceptable el estudio de aspectos que ya se absolvieron en la sentencia condenatoria de que se trate.
En el caso concreto, de acuerdo con el fallo de primera instancia, modificado por el proferido por esta corporación, la finalidad del incidente era la liquidación de la condena en abstracto en punto a concretar los perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral, teniendo en cuenta el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral que sufrió la demandante, como consecuencia de la intervención quirúrgica, estableciendo tanto aspectos funcionales como estéticos, para lo cual se determinó que debía la Junta de Calificación Regional de Invalidez establecerla. Fue así como, esta la dictaminó en un porcentaje del 0,5%.
Bajo los anteriores parámetros, el juez de instancia determinó que, de acuerdo a ese porcentaje y como quiera que para determinar el concepto de perjuicio inmaterial en la modalidad de daño moral se debía tender los lineamientos de la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2014, proferida por el Consejo de Estado, concluyó que no había lugar a su reconocimiento en favor de los demandantes, habida consideración a que bajo los derroteros dicha sentencia, fundamento para calcular la condena en abstracto, la gravedad de la lesión inicia en un porcentaje del 1% e inferior al 10% hasta llegar a superior al 50% así:
Ahora bien, la recurrente, como argumento del recurso de alzada, indicó que como quiera que el Hospital San Rafael de Tunja fue declarado responsable extracontractualmente por falla en el servicio como consecuencia del oblito quirúrgico de que fue víctima la demandante, ello daba lugar al reconocimiento de los perjuicios inmateriales reconocidos en segunda instancia.
Al respecto sostuvo la Sala que, si bien era cierto en la decisión de segunda instancia se condenó en abstracto por los perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral a favor de los demandantes, lo cierto era que, tal reconocimiento estaba condicionado a que se practicara un dictamen por parte de la Junta de Calificación Regional de Invalidez a la actora, con el fin de determinar su pérdida de la capacidad laboral y además se indicó que para el reconocimiento de los perjuicios inmateriales, se debía tener en cuenta la unificación jurisprudencial.
De manera que, lo afirmado por la recurrente carecía de asidero pues no se logró demostrar la gravedad de la lesión toda vez que los perjuicios era una carga para quien los quería demostrar.