La accionante, mujer de 50 años de edad, madre de un joven de 22 años con 82.86% de pérdida de su capacidad laboral, por tener una enfermedad denominada Distrofia Muscular de Duchenne y Becker, formuló acción de tutela contra COLPENSIONES ante su negativa a reconocerle la pensión especial de vejez por tener un hijo discapacitado prevista en el inciso 2° del parágrafo 4° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior en razón a que esa entidad argumentó que le faltaba 1 semana de cotización para completar las 1300 legalmente requeridas, pues si bien era cierto en su historia laboral aparecían 1307, no podía tener en cuenta las correspondientes a los meses de abril y mayo de 2020 ya que en los mismos la cotización se hizo de manera incompleta en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 558 de 2020.
Manifestó adicionalmente que procreó dos hijos que nacieron con la misma enfermedad y que el mayor de ellos falleció en el año 2015 a la edad de 24 años. Por esa razón sostuvo que por la enfermedad y discapacidad que padecía su hijo, además de la necesidad de contar con recursos económicos para su guarda y cuidado también requería de tiempo de calidad para disfrutar de los años que le quedaban de vida.
En primera instancia se negó el amparo, por cuanto en concepto del A quo no se habían cumplido con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.
El Tribunal Administrativo de Boyacá frente al primero, sostuvo que, la parte demandante tenía la carga de interponer la acción de tutela en un tiempo razonable, contado desde el "último hecho presuntamente vulnerador", que en estos casos no era otro que el acto administrativo mediante el cual la entidad de seguridad social negó la pensión solicitada, sin perjuicio, de comprenderse en cada caso, a partir de las condiciones fácticas y jurídicas que rodeaban la demanda.
Aplicada dicha regla al presente asunto, se observó que: (i) COLPENSIONES, por Resolución DPE 13135 del 12 de octubre de 2022, resolvió el recurso de apelación confirmando en todas sus partes la Resolución No. SUB 27412 del 2 de febrero de 2022, que le negó a la accionante la pensión especial de vejez por hijo inválido, por no acreditar el lleno de requisitos establecidos en la Ley para acceder a dicha prestación. (ii) La actora interpuso esta acción de tutela el 23 de enero del año en curso, es decir, 3 meses y 10 días después, por lo que acuerdo con los derroteros sentados por la jurisprudencia constitucional, este término se consideraba prudente y razonable para el ejercicio de esta acción. En este orden de ideas, para la corporación judicial fue interpuesta en término.
Ahora bien, en relación con el principio de subsidiariedad sostuvo la Sala que el dictamen pericial allegado al proceso daba cuenta de la patología que padecía el joven y por la cual le fue determinada la señalada pérdida de su capacidad laboral. Y era por eso que los diversos especialistas médicos que lo examinaron conceptuaron, por ejemplo, que tenía dependencia severa en movilidad; dependía completamente de terceros en actividades de cuidado personal y vida doméstica, con dependencia funcional total de cuidados; que se movilizaba en silla de ruedas y requería máxima asistencia en la mayoría de las actividades relacionadas con la locomoción. También se pudo verificar del mismo dictamen que quien velaba por su cuidado era su señora madre, la aquí demandante.
De otro lado, en la declaración extra-proceso rendida por la actora ante notaría, que no fue cuestionada por la entidad accionada, ella señaló que era madre cabeza de familia del joven, tenía a su cargo los gastos de su hijo y debido a su enfermedad dependía económica y socialmente de ella. Igualmente señaló que su otro hijo falleció a la edad de 24 años de la misma enfermedad, y a quien no pudo dedicarse a sus cuidados cuando más la necesitó, a causa de su trabajo y que no hubo otros recursos para poder sufragar los gastos del hogar.
Refirió igualmente, que los ingresos recibidos por su trabajo no eran suficientes para el pago de un cuidador para su hijo, ya que, por su condición de discapacidad, dependía totalmente de otra persona, además de otros gastos adicionales que se requerían y no eran cubiertos por el POS. Finalmente afirmó que requería del tiempo, la disposición física y disponibilidad económica que brinda la pensión solicitada, para dedicarse de tiempo completo a su cuidado y protección, dado que la enfermedad que padecía era huérfana y de alto costo y requería de sus cuidados permanentes.
De la misma manera se observó la declaración extra proceso rendida por el esposo ante la misma notaría, en la que manifestó que no contaba con un trabajo estable, que sus trabajos eran ocasionales e informales, con los cuales los ingresos que percibía no eran suficientes para sufragar los gastos de su hogar y los de su hijo. En razón de lo anterior afirmó también depender económicamente de su esposa.
En este orden de ideas, la Sala consideró que la tutela sí cumplía con el requisito de subsidiariedad, puesto que las circunstancias en que se encontraba la demandante, su hijo discapacitado y su núcleo familiar, que habían sido plenamente demostradas, justificaban la intervención inmediata del juez constitucional, dada la falta de idoneidad del medio judicial ordinario en este caso particular, para la protección de los derechos fundamentales invocados.
Por consiguiente, una vez superadas la inmediatez y subsidiaridad, el Tribunal emprendió su estudio en aras a determinar si era viable a través de la acción de tutela ordenar el reconocimiento de la prestación social deprecada por la actora.
Así, luego de estudiar la naturaleza y requisitos de la pensión especial de vejez en relación con la cual COLPENSIONES solamente estimó que no se cumplía el requisito mínimo de semanas de cotización por faltarle tan solo 1 semana, recordó que para que pudieran ser tenidas en cuenta las cotizaciones correspondientes a los meses de abril y mayo de 2020 en los que por virtud del Decreto Legislativo 558 de 2020, tanto empleadores como trabajadores que se acogieron al mismo solo pagaron el 3% de la cotización al Sistema General de Pensiones, por su declaratoria de inexequibilidad por la sentencia C-258 de 2020, aquellos debían ahora pagar el faltante de esos aportes en cumplimiento del Decreto 376 de 2021, so pena de que no pudieran tenerse en cuenta esas 8 semanas en el trámite de las pensiones de vejez como aquí ocurría, así como tampoco se podía corregir la historia laboral hasta tanto eso no sucediera.
Ahora bien, sobre este aspecto, la Sala señaló que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 establece claramente que correspondía a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador y recordó la reitera jurisprudencia de la Corte Constitucional que antaño había sido reiterativa en el sentido de que no era posible trasladar al trabajador las consecuencias negativas del incumplimiento de la obligación legal de las cotizaciones del empleador.
En esa medida, a juicio del Tribunal, la negativa de COLPENSIONES en el reconocimiento de la pensión especial de vejez deprecada, por faltarle una semana para completar el mínimo requerido, con fundamento en que no podía tener en cuenta las semanas de cotización correspondientes a los meses de abril y mayo de 2020, por no haber sido pagado el aporte faltante de las mismas, se constituía en un hecho vulnerador del derecho fundamental a la seguridad social de la actora, más aún, cuando a decir verdad, en este caso podría considerarse que todavía no existe la mora señalada, toda vez que el mismo Decreto 376 de 2021 concedió un plazo de 36 meses para hacer el pago del aporte de cotización faltante, contados desde el 1° de junio de 2021, los cuales incluso a esta fecha todavía no se habían vencido.
Si bien es cierto, la negativa de COLPENSIONES se fundamentó en el Decreto 376 de 2021, en especial, en lo señalado en el inciso tercero de su artículo 2.2.3.5.7. titulado "Garantía de pensión", también lo era que en criterio de la Sala de Decisión esta norma resulta contraria a la Carta Política, en lo que tocaba a la seguridad social como un derecho de estirpe fundamental y además desconocía la jurisprudencia reiterada de las altas cortes, en cuanto a que la mora en el pago de los aportes pensionales no puede servir de obstáculo para el reconocimiento de las prestaciones sociales a que tienen derecho las personas, como quiera que la entidad de seguridad social cuenta con los mecanismos administrativos y judiciales para logra su cobro.
En ese orden de ideas, esta Sala, en aras a proteger el derecho fundamental a la seguridad social de la actora, con fundamento en el artículo 4° de la Carta Política inaplicó por inconstitucional únicamente en el caso concreto el inciso tercero del artículo 2.2.3.5.7.- Garantía de pensión.
En virtud de lo anterior, se revocó parcialmente la sentencia impugnada. En su lugar, concedió la tutela del derecho fundamental a la seguridad social y pago integral de una mesada pensional a la actora. Como consecuencia de tal protección, se dejaron sin efectos las resoluciones administrativas que denegaron el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez a la tutelante y se ordenó a COLPENSIONES concederla en el término de 15 días.