Se sostuvo en esta providencia que el A quo en la sentencia recurrida al encontrar demostrados los elementos de una verdadera relación laboral derivada del contrato realidad, la declaró durante los periodos en que la actora prestó sus servicios como docente mediante contratos de prestación de servicios con el Departamento de Boyacá.
Como consecuencia de la anterior decisión, el juez de instancia le ordenó a la entidad territorial el pago de los aportes a pensión correspondientes a los servicios que prestó como docente durante el tiempo que estuvo vinculada mediante la modalidad de órdenes de prestación de servicios, consignándolos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el porcentaje en el que le correspondía como empleador, y a su vez ordenó que se efectuara el cálculo actuarial de los referidos aportes pensionales.
Consideración esta última de la que difirió la parte demandada, por cuanto, en su criterio, no era procedente ordenar el cálculo actuarial sobre los aportes pensionales, pues sostuvo que únicamente procedía en los casos en que el empleador omitió la afiliación del trabajador o el pago al Sistema General de Pensiones, siempre que existiera una relación laboral; y en este caso, solo hasta la sentencia de primera instancia se estableció su existencia. Que, por lo tanto, no existió una omisión por parte del Departamento de Boyacá.
Bajo ese entendido, atendiendo al análisis efectuado en el marco jurídico de la providencia que se reseña sobre la procedencia del cálculo actuarial en relación con el pago de los aportes pensionales ordenados en el restablecimiento del derecho ante la declaratoria de existencia de una relación laboral, el Tribunal Administrativo de Boyacá le halló la razón a la parte recurrente y estimó que en este caso no era procedente ordenarlo conforme a los siguientes fundamentos:
1. La aplicación del cálculo actuarial ha sido concebida como una condena en contra del empleador en razón a la omisión del deber legal de efectuar los respectivos aportes pensionales.
2. La obligación a cargo del Departamento de Boyacá respecto del pago de los aportes pensionales surgió a partir de la declaratoria de la existencia del vínculo laboral, pues es a partir de allí y como consecuencia de la misma, que se ordena el pago de los aportes correspondientes, por lo que, no podía sostenerse que la entidad territorial haya incurrido en la omisión del pago de los aportes pensionales, en tanto dicha obligación no existía legalmente.
3. De acuerdo con de los parámetros fijados en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, no se dispone la aplicación del cálculo actuarial sobre el pago de los aportes pensionales ordenados como medida de restablecimiento del derecho como consecuencia de la declaratoria de existencia del contrato realidad.
4. Ordenar que se efectué el cálculo actuarial sobre los aportes pensionales ordenados a cargo del Departamento de Boyacá, sería desconocer las reglas establecidas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación.
En consecuencia, se eliminó la orden dispuesta en la sentencia apelada relacionada con ordenar la aplicación del cálculo actuarial sobre el pago de los aportes pensionales a cargo del Departamento de Boyacá.