En este evento la controversia radicó en determinar si había lugar a revocar la sentencia de primera instancia proferida en este asunto, y en su lugar, declarar la nulidad de la de las resoluciones expedidas por COLPENSIONES, mediante las cuales negó el pago retroactivo de 11 mesadas pensionales de 2016 (febrero a diciembre) y la prima de navidad del mismo año demandante
Para desatar este asunto, precisó la Sala que el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de vejez de alto riesgo a favor del actor, era el contenido en la Ley 32 de 1986, en cuyo artículo 96 dispone que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad; situación respecto de la cual no hubo discusión.
Así las cosas, a efectos de establecer la procedencia del reconocimiento y pago del retroactivo de las mesadas pensionales que reclamaba el actor, se citaron los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. El primero relacionado con la causación y disfrute de la pensión de vejez; y el segundo con la forma de pago de las pensiones por invalidez y vejez por parte del extinto Seguro Social.
Al respecto se mencionó que, en sentencia del 01 de agosto de 2013, el Consejo de Estado resolvió desfavorablemente los cargos de nulidad propuestos contra las normas referidas. En esta providencia aclaró que la causación del derecho pensional y su disfrute, son conceptos diferentes que fácticamente pueden o no coincidir en el tiempo. Así, diferenció estos conceptos: (…) la causación del derecho pensional "ocurre desde el momento mismo en que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y densidad de cotizaciones exigidos normativamente", mientras que el disfrute de la misma "apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen", situación que está relacionada con el momento a partir del cual se genera el pago de mesadas retroactivas.
En la providencia en cita, el Consejo de Estado también hizo distinción respecto de la aplicación de la norma en tratándose de un trabajador particular o de un servidor público, así: "Sobre este punto se resalta que el artículo 13 del Acuerdo 49 de 1990 indica que es necesaria la desafiliación al régimen para entrar a disfrutar de la pensión de vejez, y que el artículo 35 ídem establece que las pensiones del Seguro Social se pagarán previo retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso. Al utilizar la vocal "o", el acuerdo no consagra que sean categorías sinónimas, sino que prevé la aplicación de la norma cuando se trata de un trabajador particular o de un servidor público, así en el primer caso se exige la desafiliación y en el segundo el retiro del servicio. (…). Visto lo anterior, se tiene que el retiro del servicio o desvinculación laboral, es la terminación de la relación laboral o legal y reglamentaria del trabajador o servidor, mientras que la desafiliación del régimen hace referencia al retiro del sistema general de pensiones".
Se agregó que: "Al respecto, precisó el Tribunal Contencioso que de conformidad con artículo 19 de Ley 344 de 1996, norma aplicable a los servidores públicos, el disfrute de la pensión de vejez y la permanencia en el servicio son incompatibles. Así las cosas, tratándose de servidores públicos, se exige para el correspondiente disfrute de la pensión, el retiro del servicio, es decir, la terminación de la relación laboral, legal o reglamentaria del trabajador. Por su parte, la desafiliación del régimen hace referencia al retiro del Sistema General de Pensiones, que implica la no realización de aportes o cotizaciones, independientemente de que el trabajador continúe vinculado a una relación laboral o se encuentre en un contrato de prestación de servicios. (…) De conformidad con lo anterior, si el trabajador decide dejar de cotizar al sistema pensional, debe desafiliarse del mismo para tener derecho a reclamar el pago de las mesadas retroactivas cuando solicite el reconocimiento pensional, salvo que se trate de un servidor público, evento en el cual debe efectivamente retirarse del servicio."
De este modo, una vez efectuado el análisis de la jurisprudencia aplicable en casos en los cuales se solicita el reconocimiento del retroactivo pensional, la Sala estimó que, en este caso, se encontraban acreditados los presupuestos necesarios para acceder a las pretensiones de la demanda relativas al reconocimiento y pago del retroactivo de la pensión de vejez desde el día siguiente a aquel a partir del cual se le aceptó la renuncia al actor, por las razones allí explicadas.
Bajo ese entendido se accedió a las pretensiones anulatorias y a título de restablecimiento del derecho se le ordenó a COLPENSIONES reconocer y pagar al demandante el retroactivo de las mesadas dejadas de cancelar, desde el 1º de febrero de 2016 fecha en que se produjo el retiro definitivo del servicio y hasta el 31 de diciembre de 2016, día anterior al ingreso al demandante a la nómina de pensiones, incluida también la respectiva mesada adicional de diciembre de 2016.