La Empresa Movilizadora Express de Colombia S.A.S., por medio de apoderado judicial, promovió demanda de reparación directa contra el Departamento de Boyacá para que se le declarara responsable administrativa y extracontractualmente por el cobro de la contribución denominada "Estampilla Pro Desarrollo" creada mediante Ordenanza 031 de 2005 que por vía judicial fue declarada nula. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene al ente territorial a la devolución de los dineros que fueron cancelados por concepto de la mentada contribución, a través de HOLCIM (COLOMBIA) S.A., como agente retenedor. En primera instancia se accedió a las pretensiones de la demanda.
Al resolver la alzada, el Tribunal Administrativo de Boyacá recordó que en torno a los efectos de las decisiones judiciales que anulan las normas creadoras de tributos se han suscitado diversos debates, los cuales incluso generaron posturas contrarias en el Consejo de Estado.
Así luego de hacer referencia a las mismas, indicó el Tribunal Administrativo que Boyacá que en materia tributaria la situación jurídica particular se consolida luego de que vence la oportunidad para solicitar la devolución del pago, es decir, pasados 5 años desde la fecha en que se pagó el tributo. En consecuencia, se pueden dar dos escenarios válidos. El primero, si la antijuridicidad del daño depende de los efectos de la sentencia que declara la nulidad del acto general que impone el tributo y estos no cobijan situaciones consolidadas, fuerza concluir que frente a las mismas el daño es jurídico y, por lo tanto, debe ser soportado por el ciudadano, en razón a que existe un título jurídico que lo justifica y legitima, que es la salvaguarda de la seguridad jurídica y la estabilidad de las finanzas del Estado. El segundo, surge cuando al momento de declararse la nulidad del acto general de contenido tributario no se ha consolidado la situación jurídica, es necesario que el contribuyente agote primero la solicitud de devolución del pago del tributo declarado ilegal ante la administración tributaria y solo ante una eventual negación se podrá hablar de la posible ocurrencia de un daño antijurídico cuya reparación se puede intentar a través del medio de control de reparación directa.
Luego recabó este estrado judicial en las características esenciales del daño antijurídico, que según la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado debe comprender lo siguiente: "… que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida". De esa manera la sola anulación del acto administrativo que reguló o instituyó un tributo no conlleva per se la configuración de un daño antijurídico cuando no hay situaciones consolidadas o cuando la decisión judicial no contempla efectos ex tunc, sino que requiere que exista manifestación expresa de la administración que niegue el reintegro de lo pagado por concepto de dicha contribución para tener certeza de la causación del daño.
En igual sentido, este Tribunal Administrativo luego de realizar un vasto análisis de varias sentencias dictadas en torno al asunto discutido, concluyó lo siguiente: "…para que se configure un daño cierto y personal en el caso de los tributos declarados ilegales, debe primero provocarse un pronunciamiento de la Administración respecto de la devolución de los pagos efectuados mientras el tributo se presumía legal y era exigible, de modo que aun cuando la reparación directa formalmente sea procedente en estos asuntos o en igual sentido la reparación de perjuicios causados a un grupo, sustancialmente estará condenada al fracaso si el contribuyente no acude al mecanismo administrativo oportunamente.".
Y adicionalmente, en la providencia referida se definieron los siguientes parámetros para estudiar los casos en que se retire del ordenamiento jurídico por vía judicial actos de carácter general dictados en materia tributaria, según las diferentes hipótesis que se puedan dar según el siguiente cuadro:
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TRIBUTOS DECLARADOS ILEGALES-Por vía judicial- Análisis de la Antijuricidad del daño (se encuentra ligado con los efectos de la decisión judicial), que se encuentran identificados, así:
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1. Si los efectos de la decisión anulatoria no afectan o abarcan situaciones consolidadas, se trataría de un daño jurídico, que el afectado está obligado a soportar. |
2. Situaciones no consolidadas puede predicarse antijuridicidad siempre que se acredite la lesión. Sin embargo, se requiere analizar, lo siguiente: |
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Ante la existencia del instrumento administrativo para la devolución del pago de lo no debido, que se puede activar para pedir el reintegro de sumas desembolsadas en virtud de tributos que se presumían legales, que luego son expulsados del ordenamiento por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pueden suceder 2 escenarios: |
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1. La situación no se ha consolidado (se consolida 5 años después del pago del tributo), y el contribuyente no acude primero a la reclamación administrativa de devolución antes de promover demanda de reparación directa o la reparación de perjuicios, el daño alegado carece de certeza en razón a que la disminución definitiva de su patrimonio hasta ese momento sería solo eventual o aparente. |
2. La situación inicialmente no se había consolidado (se consolida 5 años después del pago del tributo), y el contribuyente acude a la reparación directa o la reparación de perjuicios después de dejar vencer la oportunidad para acudir al mecanismo administrativo en mención, el presunto detrimento patrimonio estuvo determinado por su propia inactividad, es decir, operó el eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de la víctima. |
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Dilucidado lo anterior, la Sala advirtió que, en el presente caso, la parte demandante asumió el pago por concepto de la contribución llamada "Estampilla Pro Desarrollo Departamento de Boyacá" de los años gravables 2007 a 2011. Sumado la decisión que anuló la Ordenanza No. 031 de 25 de octubre de 2005 y el Decreto 276 de 10 de febrero de 2006 quedó en firme el 22 de noviembre de 2011, y la demanda fue radicada el 18 de diciembre de 2013.
En ese orden, partiendo de la base de que las providencias mencionadas que retiraron los actos generales que instituyeron la cuestionada contribución no establecieron expresamente los efectos de la decisión frente a las situaciones consolidadas y tampoco respecto de las no consolidadas, consideró importante la corporación judicial examinar en qué escenario se ubicaba el caso concreto.
En ese sentido, se resaltó que la situación particular en materia tributaria está determinada por el vencimiento del término de prescripción de la acción ejecutiva, es decir, 5 años contados a partir del pago de la contribución. Plazo dentro del cual el contribuyente podrá hacer uso de la solicitud de devolución de los pagos no debidos acorde con el artículo 101de la Ordenanza 053 de 20 de septiembre de 2004 en concordancia con el artículo 850 del ET.
De esa manera, al aterrizar lo anterior al caso concreto se tiene que, al tomar los pagos que la empresa demandante hizo año por año desde 2007 hasta 2011, por ejemplo, para el año gravable 2007 el valor que pagó por concepto de Estampilla Pro Desarrollo, al 22 de noviembre de 2011, fecha en que adquirió firmeza y quedó ejecutoriado el fallo que anuló la Ordenanza 031 de 2005 y el Decreto 276 de 2006, dictado dentro del proceso radicado con el No. 2007-00573-00/01, aún la situación no se había consolidado en relación con el pago de ese año. Sin embargo, fue promovida la demanda de reparación directa el 18 de diciembre de 2013 una vez se supera la oportunidad -5 años- para elevar la petición ante el Departamento de Boyacá-Secretaría de Hacienda a fin de conseguir la devolución de tales pagos. De modo que al aplicar los parámetros recopilados en el cuadro que antecede, se podía concluir que operó la causal eximente de responsabilidad conocida como el hecho exclusivo de la víctima, por cuanto, el contribuyente no impulsó dentro del término legal el mecanismo administrativo que tenía a su disposición para evitar la consolidación de su situación particular y, por el contrario, el detrimento de su patrimonio surgió por su propia inactividad.
Ahora, respecto a los subsiguientes años de pago, es decir, 2008 a 2011, al momento en que la accionante acudió a entablar la demanda de reparación directa (18 de diciembre de 2013) aún la situación en relación con dichos años no estaba consolidada. No obstante, la demandante no probó que acudiera ante la Administración Departamental en uso del mecanismo previsto en el artículo 101 de la Ordenanza de 20 de septiembre de 2004 en armonía con el artículo 850 del ET a pedir la devolución de las sumas a su favor o el reintegro de lo no debido. En cambio, sin agotar primero aquella medida administrativa, interpuso directamente este medio de control, lo que conllevó a establecer que para ese momento el daño no era cierto, dado que hasta antes de presentar la demanda era posible que la empresa demandante pidiera al Departamento de Boyacá la restitución de los dineros pagados por concepto de Estampilla Pro Desarrollo de los años 2008 a 2011.
Conforme lo anterior, la Sala revocó la decisión apelada y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, toda vez que no se acreditó el daño antijurídico como presupuesto esencial y principal para declarar la responsabilidad patrimonial del ente demandado; además, por acaecer una situación jurídica consolidada respecto del año gravable 2007 por el hecho exclusivo del contribuyente al no reclamar en tiempo la devolución de los referidos pagos.