En esta providencia se sostuvo a que a los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon la existencia de una unión marital de hecho antes del 30 de septiembre de 2009 les aplica el Decreto 1794 de 2000, debido a que en ese momento estaba vigente indiscutiblemente. Asimismo, quienes consolidaron el derecho después del 1.º de julio de 2014 quedaron cobijados por el Decreto 1161 de 2014, porque, como lo indicó el Consejo de Estado, continúa vigente.
Así, se afirmó que, aunque entre esas dos fechas en principio no existió ninguna disposición en el ordenamiento que contemplara un subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, la nulidad del decreto derogatorio revivió los efectos del Decreto 1794 de 2000, con lo cual se llenó el vacío que afectaba a quienes vieron frustrada la expectativa legítima que pudo consolidarse dentro de ese periodo.
Pese a que esta premisa parece clara, en la práctica ha generado varias interpretaciones, que principalmente giran en torno al factor determinante que permite entender consolidado el derecho y, de forma secundaria, a la forma como debe computarse el fenómeno de la prescripción.
Frente al primer aspecto, el Consejo de Estado ha conocido procesos en sede de tutela con soluciones diversas y en su gran mayoría ha negado o declarado improcedentes las acciones respectivas, luego de verificar que el juez ordinario desplegara un ejercicio razonable de argumentación.
En este sentido, por ejemplo, ha estimado válidas las interpretaciones que consideran que la consolidación del derecho requiere no solo la prueba del matrimonio o la unión marital de hecho, sino también de que se solicitara su reconocimiento ante el Ejército Nacional (este Tribunal en tres oportunidades ha acogido la anterior posición):
Por otra parte, las Secciones Primera y Quinta del Consejo de Estado se han inclinado a señalar que la negación del derecho en estos casos configura un defecto sustantivo, pues desconoce los efectos retroactivos (ex tunc) de la sentencia que anuló el decreto derogatorio. En estos eventos, el alto tribunal ha sostenido que el juez debe tener en cuenta que los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon una unión marital de hecho en el interregno en el que no existía el subsidio familiar, no podían solicitar al Ejército Nacional el reconocimiento del derecho por esa misma circunstancia.
Incluso, se agregó que pueden encontrarse casos (incluyendo uno que examinó una sentencia que profirió esta Corporación desestimando las pretensiones de la demanda) en los que el Consejo de Estado expresamente señala que su análisis no se refiere a la validez jurídica de la posición que asumió el juez ordinario, sino a que esta fuera razonablemente argumentada.
Ante la ausencia de una posición pacífica o unificada en el Consejo de Estado sobre este tema, la Sala de Decisión que profirió la sentencia que se reseña, acogió el criterio según el cual la consolidación del derecho, en los casos en los que el matrimonio o la declaración de la unión marital de hecho ocurren entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014, no requiere de la verificación adicional de la fecha en que el interesado reclamó el reconocimiento del subsidio familiar al Ejército Nacional.
Lo anterior con base en tres argumentos esenciales. Primero, en virtud de los efectos retroactivos de la sentencia que anuló el decreto derogatorio, los cuales están llamados a llenar el vacío regulatorio que se generó en ese periodo y, en ese sentido, a beneficiar a quienes contaban con una expectativa legítima. Por lo tanto, jurídicamente se entiende que el Decreto 1794 de 2000 estuvo plenamente vigente durante ese lapso.
Segundo, porque, como lo advierten las Secciones Primera y Quinta del Consejo de Estado, la exigencia relativa a radicar la reclamación del derecho antes del 1.º de julio de 2014 es irrazonable, pues en el interregno en comento no existía ninguna norma que permitiera a los soldados profesionales acceder al subsidio familiar, lo cual solo ocurrió con el Decreto 1161 de 2014.
Asumir que en estos escenarios el derecho solo se consolida al momento de la reclamación, equivaldría a ignorar que entre el 30 de septiembre de 2009 y el 30 de junio de 2014 los soldados profesionales no tenían ninguna razón para informar al Ejército Nacional su cambio de estado civil y mucho menos para reclamar el reconocimiento de un subsidio familiar, pues el Gobierno Nacional ya lo había eliminado y, por consiguiente, su petición carecería de fundamento normativo.
Y, tercero, mientras que el Decreto 1161 de 2014 expresamente señala que "el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud", el Decreto 1794 de 2000 simplemente manifiesta que "el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente".
Entonces, la nueva norma establece que la fecha de la solicitud es determinante para la consolidación del derecho, al punto que solo desde ese momento comienzan los efectos fiscales de la prestación, pero esa precisión no aparece ni es predicable de la norma anterior, la cual solo aclara que, para efectos del reconocimiento del subsidio familiar, el interesado debe informar el cambio de estado civil a la entidad.
Con este criterio la Sala de Decisión rectificó el entendimiento con el que abordó casos similares en anteriores oportunidades.
No obstante, se indicó que esta conclusión lleva a una nueva complejidad, que corresponde a la forma como debe computarse la prescripción. Volviendo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Sala advierte que el alto tribunal, bajo la lógica que se relató previamente, ha considerado razonablemente argumentadas las siguientes posiciones:
a). Tesis 1: Sin que sea necesario abordar el fenómeno, el reconocimiento del derecho debe cobijar únicamente el periodo comprendido entre la fecha del matrimonio o declaración de la unión marital de hecho y la de expedición del Decreto 1161 de 2014, pues desde este último instante la prestación quedó gobernada por una nueva regulación.
b) Tesis 2: Los efectos fiscales de la reliquidación del subsidio familiar solo se surten desde el 8 de junio de 2017, que fue la fecha de expedición de la sentencia que anuló el decreto derogatorio. Por ende, la prescripción podría afectar sumas que se causaron después de esa fecha y que superen el plazo extintivo correspondiente.
c) Tesis 3: La prescripción debe computarse como se hace habitualmente, es decir, teniendo como referencia la fecha de radicación de la reclamación administrativa y con un plazo de tres años.
Ante estas discrepancias, en criterio de la Sala la posición más razonable y que mejor se adecúa a las exigencias normativas era la tercera, la cual implicaba el estudio de la prescripción trienal de forma ordinaria.