En el presente asunto, el departamento de Boyacá solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá se declarara inválida la expresión "y contratistas" contenida en el artículo primero del Acuerdo No. 004 de 20 de mayo de 2022, por medio del cual se estableció la escala de viáticos para los servidores públicos de la administración municipal de Covarachía.
Para resolver el cargo formulado, la corporación judicial empezó por determinar si la definición de viáticos y gastos de transporte contenida en los Decretos números 1042 de 1978 y 1083 de 2015 era extensible a los contratos de prestación de servicios celebrados en virtud a lo señalado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 81 del Decreto 1510 de 2013 compilado en el artículo 2.2.1.2.1.4.9 del Decreto 1082 de 2015, en los eventos en que el contratista debiera desarrollar el objeto contractual en un lugar distinto al de la sede de la entidad contratante. Luego de ello, se debía definir cuál era el instrumento para fijar los gastos de manutención, alojamiento y transporte de los contratistas.
Teniendo en cuenta las diferencias que fueron expuestas en el marco jurídico de la decisión en relación con el empleado público, el trabajador oficial y el contratista, consideró que se podía afirmar que en principio, los empleados públicos son los únicos que tienen derecho al pago de viáticos y gastos de transporte debido a que por la relación legal y reglamentaria que ostentan, pueden ser objeto de comisiones con el fin de cumplir misiones, atender actividades especiales en un lugar distinto al habitual dentro o fuera del país, para asistir a reuniones, conferencias o seminarios y realizar visitas de observación que interesen a la administración. En ese sentido, la figura que se utiliza es la denominada comisión de servicios y la comisión para atender invitaciones de gobiernos extranjeros o de organismos internacionales, previstas en los numerales 1 y 4 del artículo 2.2.5.5.22 del Decreto 1083 de 2015. En esos eventos, el competente debe expedir un acto administrativo a través del cual concede la comisión y fije el valor de los gastos teniendo en cuenta para el efecto, lo señalado por el Gobierno Nacional mediante el decreto que se expide anualmente. Respecto de los trabajadores oficiales, los viáticos pueden ser reconocidos según lo contratado, es decir, atendiendo a las funciones que se asignen por virtud del contrato de trabajo, previa existencia de acto administrativo que ordene desempeñar funciones en un lugar diferente a la sede habitual de trabajo.
En tratándose de personas naturales (contratistas) que prestan sus servicios a las entidades como profesionales y de apoyo a la gestión, para desarrollar actividades relacionadas con la administración o de servicios artísticos, la regla general es que no tienen derecho al régimen salarial y prestacional que la entidad como empleadora reconoce a sus funcionarios y en tal virtud no pueden ser considerados como empleados públicos, lo que supone que el concepto de viáticos que traen los Decretos números 1042 de 1978 y 1083 de 2015 no pueda extenderse a dichos contratistas.
Pese a lo anterior, para el Tribunal, la consideración señalada no enervaba la posibilidad que tiene el contratista de que le sean reconocidos los gastos de manutención, alojamiento y transporte cuando tenga que ejecutar sus obligaciones contractuales en un lugar diferente al de la sede de la entidad contratante, dado que se encuentra en desarrollo de las actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad a la que presta sus servicios.
Bajo esa perspectiva, la Sala fue del criterio que, la denominación que mejor podría adecuarse al reconocimiento de ese valor para los contratistas, era el de gastos de manutención, alojamiento y transporte, entendidos como un sobrecosto del contrato de prestación de servicios; no desde una perspectiva negativa, sino desde una lógica que va en armonía con el desarrollo del objeto contractual, en la medida que pueden darse eventos en los cuales, como ya se dijo, el contratista deba desplazarse a un lugar diferente al que habitualmente presta sus servicios para cumplir con sus obligaciones contractuales .
En este punto, aclaró este estrado judicial que el término que estaba usando para el reconocimiento de los gastos podría asemejarse al contenido en los viáticos y gastos de transporte para el empleado público y para el trabajador oficial; sin embargo, sostuvo que desde su naturaleza son distintos, sus efectos también e inclusive el procedimiento para su reconocimiento es diferente.
Así las cosas, de lo anterior el Tribunal concluyó que: i) los beneficiarios de los viáticos son los empleados públicos por virtud del vínculo que tienen con la administración (legal y reglamentaria); ii) los empleados públicos pueden estar en situación administrativa de comisión de servicios, para fines que directamente le interesan a la entidad y dan lugar al reconocimiento de viáticos; iii) los trabajadores oficiales son beneficiarios de los viáticos conforme a lo contratado; iv) la expresión viáticos no puede hacerse extensible a los contratistas por cuanto no son empleados públicos; v) existen diferencias entre los viáticos de los empleados públicos, de los trabajadores oficiales y los gastos de manutención, alojamiento y transporte; y vi) por la naturaleza del contrato de prestación de servicios, a los contratistas se les puede reconocer los gastos de manutención, alojamiento y transporte.
Precisado lo anterior, respecto del instrumento que se debe utilizar para fijarlos gastos de manutención, alojamiento y transporte de los contratistas, señaló que, el contrato de prestación de servicios corresponde a un acto jurídico que genera obligaciones para las partes dado que se deriva del ejercicio de la autonomía de la voluntad y en tal virtud, las partes del contrato están en plena libertad de convenir las cláusulas del contrato atendiendo a sus necesidades y a sus conveniencias.
Entonces, como el contrato de prestación de servicios resulta ser la fuente de las obligaciones para las partes, la Sala consideró que el instrumento en el que se debe estipular el reconocimiento de los gastos de manutención, alojamiento y transporte es precisamente allí, el contrato, como quiera que es donde las partes tienen la libertad de estipular los términos en que se va a desarrollar el objeto.
Por manera que en los eventos en los que el contratista de prestación de servicios deba movilizarse a un lugar distinto al de la sede de la entidad contratante para desarrollar el objeto contractual, la fuente de dicha obligación no es otra que el contrato de prestación de servicios, por lo que en caso de no estar estipulado en dicho instrumento no puede la entidad obligarse a su reconocimiento, ni realizar las apropiaciones presupuestales necesarias para costear esa obligación.
Teniendo en cuenta las anteriores justificaciones, no era necesario que el alcalde municipal acudiera a la duma municipal para fijar los gastos de manutención, alojamiento y transporte de los contratistas de la administración municipal, pues bastaba con fijarlos a través de las cláusulas del contrato de prestación de servicios en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes.
Así, más que afirmar que el alcalde no tenía competencia para fijar los viáticos de los contratistas mediante acuerdo, la Sala fue del criterio que el acuerdo municipal no era el instrumento adecuado para fijar los gastos de los contratistas.
Por todo lo anterior, se accedió a la petición de invalidez.