A través del medio de control de nulidad electoral los actores solicitaron se declare la nulidad del acto administrativo de llamamiento para proveer la vacante absoluta en el Concejo Municipal de Oicatá, incorporado en el acta de posesión del señor José Mauricio Cruz Bautista No. 001 de fecha 1 de febrero de 2022 de Sesión Ordinaria de Plenaria, como concejal para el periodo restante 2020-2023, por infracción manifiesta del Acto Legislativo 02 de 2015 art. 4 y su parágrafo transitorio, en cuanto aquella, dejada por el concejal Silvestre García no daba lugar a su reemplazo, por no obedecer a una renuncia justificada, y que, de haber lugar a esta, tal vacancia sólo podía ser reemplazada por los candidatos no elegidos, que según el orden de inscripción o votación obtenida le sigan en forma sucesiva y descendente de la misma lista electoral de quien debía ser reemplazado. Como consecuencia de la nulidad declarada, se ordenara que el demandado debía hacer dejación inmediata de la corporación de elección popular.
Para resolver la demanda a través de esta sentencia de primera instancia, para el Tribunal Administrativo de Boyacá, luego de citar el inciso cuarto del artículo 112 de la CP, consideró que era claro que el carácter personal del derecho a ocupar la curul de concejal, conlleva obligaciones y derechos que se encuentran prescritos en la Ley 136 de 1994. En relación con estos últimos, el literal b) del artículo 51 de dicha ley prevé que la renuncia aceptada es una falta absoluta de los concejales y el artículo 53 siguiente regula lo atinente a la renuncia de los concejales.
Así, la Sala concluyó anticipadamente que el concejal que adquiere una curul en virtud del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, también puede presentar la renuncia a la misma, pues se reitera que se trata del ejercicio de un derecho personal que no le impide tal actuación. Por esta razón, estimó preciso analizar enseguida el reparo presentado por la parte demandante, relacionado con los efectos que conlleva la renuncia de este concejal, al ser justificada o voluntaria.
Para el efecto señaló que el artículo 134 superior modificado por el Acto Legislativo 2 de 2015 previó que los miembros de corporaciones públicas de elección popular no tendrían suplentes, y que en ningún caso podrían ser reemplazados quienes fueran condenados por algunos delitos comunes dolosos contra la administración pública, contra los mecanismos de participación democrática, ni de lesa humanidad, así como tampoco, quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente a procesos penales en el país por dichos delitos, ni las faltas temporales de aquellos contra quienes se profiera orden de captura dentro de investigaciones por los mismos punitivos.
Dicha norma también reguló, que solamente podrían ser reemplazados los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, en los casos de faltas absolutas o temporales de terminadas por la ley, por candidatos no elegidos que, según el orden de inscripción o votación obtenida, sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.
Ahora bien, el parágrafo transitorio de la norma en mención previó que, hasta tanto el legislador regulara el régimen de reemplazos, una de las faltas absolutas que da lugar al reemplazo de la vacante, es "la renuncia justificada y aceptada por la respectiva corporación", como en el presente asunto.
En esa medida, recordó que los demandantes alegaban que la renuncia presentada por el concejal Silvestre García fue voluntaria y que no estaría justificada al no basarse en una causal de fuerza mayor o caso fortuito, por lo que consideraron que no había lugar al reemplazo, en atención a la previsión normativa referida previamente.
Para ello, resalto un pronunciamiento del Consejo de Estado ha analizado la renuncia del miembro de una corporación pública que ha adquirido la curul en virtud del estatuto de la oposición.
Lo anterior implicaba entonces, que la renuncia presentada por el concejal Silvestre García, no podía ser analizada bajo la óptica que pretendían los demandantes, pues era claro que la curul era de carácter personal y, por tanto, era su derecho permanecer o renunciar a la misma. Dicho sea de paso, la Sala consideró que el escrito presentado ante el Concejo sí traía una justificación de orden personal, que fue avalada por el alcalde de Oicatá en el ejercicio de su función transitoria establecida en el literal a del numeral 8 del artículo 91 de la Ley 134 de 1996.
Ahora bien, en cualquiera de los dos casos, la Sala encontró probado que la renuncia que generó la falta absoluta del miembro del Concejo de Oicatá, sí era susceptible de ser reemplazada, y por tal motivo, debía ser proveída de conformidad con las previsiones de los artículos 134 y 263 de la Constitución, teniendo en cuenta que al haber sido una curul asignada por el estatuto de la oposición, al desaparecer el derecho personal, volvía a ser parte del grupo de curules ordinarias que se repartieron en el momento de declararse la elección inicial.
Señaló que lo anterior también se convertía en una garantía para el candidato que había tenido la posibilidad de ocupar una curul del Concejo en el momento de las elecciones, pero que fue desplazado por la aceptación del candidato que la obtuvo en atención al artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, pues de no haber ocurrido esta última circunstancia, lo lógico era que habría accedido al cargo que aspiraba.
Esto implica que, como bien lo hicieron las autoridades municipales demandadas, sí correspondía efectuar el acto de llamamiento a proveer la vacante definitiva causada con la renuncia del concejal que hacía parte de la corporación en virtud del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, y en tal sentido, el argumento presentado por los demandantes no estaba llamado a prosperar.
Para mayor entendimiento, señaló la Sala que, si los demandantes pretendían darle el efecto de "silla vacía" a la curul vacante con ocasión de la renuncia del conejal Silvestre García, esto no era posible teniendo en cuenta que el mismo no se encontraba dentro de las causales previstas por el artículo 134 de la Constitución para ello, esto es, que la renuncia se hubiera presentado por las razones allí señaladas.
Adicional a lo anterior, recordó que el fenómeno mencionado de "silla vacía" se ha entendido como una sanción para la colectividad o partido por el cual, un candidato que se encontraba en las condiciones establecidas en el artículo 134, se presentó a los certámenes electorales. Esto, toda vez que se entiende que los partidos políticos deben investigar y certificar las condiciones personales de sus candidatos.
Por ello, para el presente caso no era posible sancionar a ninguna colectividad o partido, pues como se indicó previamente, el carácter de la curul asignada en virtud del estatuto de la oposición desaparece en el momento en que el titular dispone de su derecho y renuncia a ella.
Con todo lo anterior, la Sala evidenció que el trámite efectuado a la renuncia del concejal y el llamamiento a ocupar la vacante a través del Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, se ajustó a las previsiones de los artículos 134 y 263 de la Constitución.
Como conclusión final, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda, en razón a que el señor Silvestre García presentó renuncia justificada a la curul obtenida por el derecho personal de la Ley 1909 de 2018, lo que generaba la falta absoluta susceptible de reemplazo. No se presentó una renuncia no justificada que no hiciera viable el reemplazo del escaño.
La Sala adoptó el criterio conforme con el cual, el método apropiado para suplir la vacancia absoluta dejada por el concejal Silvestre García que ocupó la curul por virtud del derecho personal establecido en la Ley 1909 de 2018, es la cifra repartidora contenida en el artículo 263 de la Constitución, a través del cual se garantiza el derecho electoral de quien, en voto directo hubiera alcanzado a ocupar una curul para un cargo plurinominal, pero que se vio desplazado por el de derecho personal.