Teniendo en cuenta el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en este proceso de nulidad y restablecimiento de derecho, el Tribunal Administrativo de Boyacá debía establecer si el Concejo Municipal de Paipa perdió competencia por no definir la instancia de la administración municipal encargada de ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, en el término establecido en el artículo 109 de la Ley 388 de 1997. En caso positivo, se determinaría si ello afectó la legalidad de las Resoluciones Nos. 06 de 30 de septiembre de 2016, por medio de la cual el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Paipa ordenó la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes del constructor Iader Wilhelm Barrios Hernández y 019 de 30 de diciembre de 2016 que resolvió el recurso de reposición contra la anterior.
Igualmente, debía estudiar si la administración vulneró el derecho al debido proceso del actor por indebida notificación del auto de apertura de la investigación y porque cumplió la Resolución núm. 06 de 2016 sin que esta estuviera ejecutoriada.
Por último, se examinaría si se probó la existencia de las causales 1, 2 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968 para la toma de posesión de bienes, negocios y haberes del demandante.
Sobre el primer interrogante sostuvo la Sala que el numeral 7 del artículo 313 de la C.P prevé que corresponde a los concejos municipales reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.
Así mismo señaló que el artículo 187 de la Ley 136 de 1994 dispuso que los concejos municipales ejercen la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, de que trata el precepto constitucional citado, dentro de los límites señalados al respecto por las disposiciones legales y reglamentarias vigentes. Asimismo, el parágrafo transitorio de aquella norma estableció que el ejercicio de esas funcione se llevaría a cabo por parte de los municipios después de transcurridos 6 meses a partir de la vigencia de dicha ley, término dentro del cual la Superintendencia de Sociedades trasladaría a los municipios los documentos relativos a tales funciones e impartiría la capacitación que las autoridades de éstos requirieran para el cabal cumplimiento de las mismas.
Por su parte, el artículo 109 de la Ley 388 de 18 de julio de 1997 ordenó que dentro de los 6 meses siguientes a la expedición de esa ley y en desarrollo de lo dispuesto en la norma constitucional citada, el concejo municipal o distrital definiría la instancia de la administración municipal encargada de ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.
De acuerdo con lo anterior, el legislador fijó un límite temporal para que los concejos municipales determinaran la instancia municipal que ejercería la función a la que se ha hecho referencia.
Sin embargo, el plazo de los 6 meses contados a partir del 18 de julio de 1997 es indicativo, pues su incumplimiento no tiene la suficiencia de generar la pérdida de competencia, en la medida en que la facultad tiene un origen en la ya citada norma constitucional. Por lo tanto, el artículo 109 de la Ley 388 de 1997 no definió las consecuencias negativas de la inobservancia del término.
Entonces, consideró la Sala que la interpretación de esta última norma mencionada, propuesta en la demanda y en el recurso de apelación, no era compatible con los postulados constitucionales. Por consiguiente, cuando el Concejo Municipal de Paipa expidió el Acuerdo No. 005 de 2016 tenía la competencia constitucional y legal para el efecto.
Ahora bien, sobre el segundo cargo, estimó la corporación judicial que el demandante no podía beneficiarse de su propia culpa y solicitar la nulidad del acto administrativo cuando decidió no presentar sus argumentos de defensa desde el inicio de la investigación.
En efecto, el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Paipa le otorgó la posibilidad al constructor de que interviniera en el proceso, pues, con el objeto de proteger su derecho al debido proceso, ordenó la notificación del auto que abrió la investigación y la practicó conforme a las reglas del artículo 69 de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, no intervino en el proceso administrativo.
De otro lado, en criterio del demandante, la administración vulneró su derecho al debido proceso, toda vez que cuando cumplió el primer acto administrativo acusado, este no se encontraba ejecutoriado.
La Sala, con el objeto de resolver este motivo de apelación, primero se refirió ampliamente a las normas sobre el cumplimiento de las órdenes de toma de posesión y luego se centró en el caso concreto.
En el caso concreto concluyó del estudio de la normatividad aplicable al asunto que la Resolución No. 006 de 2016, expedida por el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del municipio de Paipa que ordenó la toma de posesión de los bienes, negocios y haberes del demandante fue cumplida de forma inmediata, antes de su notificación personal al señor Iader Wilhelm Barrios Hernández porque así se dispuso en el referido acto administrativo. Empero esta decisión de la administración no desconoció el ordenamiento legal como quiera que los artículos 20 de la Ley 66 de 1968 y 9.1.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010 establecieron que la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes se debía cumplir de forma inmediata sin esperar a que quedara ejecutoriada la decisión, teniendo en cuenta que la misma tiene efectos cautelares y su objeto recae en preservar o garantizar el cumplimiento de las obligaciones de la persona natural o jurídica que está sometida a ese proceso, así como corregir situaciones críticas que pongan en riesgo o afecten los intereses de terceros.
Frente a la causal 1ª del artículo 12 de la Ley 66 de 1968 para la toma de posesión de bienes, negocios y haberes del demandante, se evidenció de las pruebas que como constructor incumplió con las obligaciones de suscribir las escrituras públicas de compraventa, culminar con la construcción del proyecto y entregar las viviendas a los promitentes compradores, a pesar de que estas personas efectuaron los pagos que estaban a su cargo.
Según el demandante, él incumplió sus obligaciones como consecuencia del incumplimiento en los pagos en que incurrieron los promitentes compradores. Sin embargo, este hecho no fue probado. Por el contrario, en el expediente administrativo obraba constancia de los pagos efectuados por varios ciudadanos que participaron en el proyecto, quienes solicitaron la devolución del dinero por incumplimiento del constructor, sin obtener una respuesta favorable. En relación con otras obligaciones que adquirió, se observó en el expediente que el Personero Municipal de Paipa, el 6 de enero de 2011 le solicitó al gerente del IVP que lo requiriera para que cancelara los servicios de transporte de ladrillo, pues adeudaba a dos trasportadores, desde septiembre de 2010, el valor de $6.650.000.
Al apreciar las pruebas, la Sala concluyó que cuando la administración ordenó la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes del constructor contaba con elementos probatorios que le permitían inferir que aquel había suspendido el cumplimiento de sus obligaciones adquiridas con ocasión de la construcción del proyecto denominado inicialmente Primero de Mayo y posteriormente Portal de Sochagota, en la medida en que recibió dineros de los promitentes compradores y se abstuvo de ejecutar en su totalidad las obras, celebrar los contratos de compraventa y entregar las viviendas, o en su defecto devolver el pago de lo debido. Además, circulaban noticias sobre el incumplimiento de las obligaciones que le asistían en relación con el desarrollo de otros proyectos constructivos y sobre una posible iliquidez de la empresa. Asimismo, se presentaron ante la administración solicitudes que daban cuenta que el constructor no estaba cumpliendo con las obligaciones surgidas en virtud de otros negocios jurídicos, como sucedió con el contrato de transporte de ladrillo.
En relación con la causal 2ª de la mentada normatividad, se evidenció que antes de la apertura de la investigación, la administración trató de contactar al constructor con el objeto de verificar las circunstancias relativas a los problemas presentados con el proyecto Portal de Sochagota, sin obtener alguna respuesta de su parte.
De esta circunstancia se dejó constancia en el Acta No. 003 de 28 de junio de 2016 de la reunión extraordinaria de la Junta Directiva del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Paipa. Además, esta entidad, en el artículo tercero del Auto No. 001 de 9 de agosto de 2016, requirió al constructor para que allegara los balances contables del Proyecto Portal de Sochagota. A pesar de que el investigado fue notificado por aviso, no cumplió con este requerimiento. Durante la ejecución del acto administrativo que ordenó la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes del demandante, se contrató a una firma auditora contable, sin embargo, el constructor no prestó colaboración, lo cual obstaculizó el proceso.
En consecuencia, el mencionado instituto, mediante la Resolución No. 012 de 21 de diciembre de 2016, prorrogó por 2 meses el proceso de toma de posesión de los negocios, bienes y haberes del constructor. En estas condiciones, estaba probado que antes, durante y después de la expedición de la Resolución No. 006 de 2016 el constructor se rehusó a prestar colaboración a las entidades frente a los requerimientos de someter sus cuentas y negocios a inspección.
Finalmente, con relación a la última causal, anunció la Sala que, de conformidad con lo expuesto en precedencia, antes de la expedición de la Resolución No. 006 de 2016, la administración municipal tenía indicios de la iliquidez del constructor, pues se habían publicado algunas noticias sobre su grave situación económica, lo cual, conllevaba al incumplimiento de varias obligaciones que estaban a su cargo.
Esta situación fue corroborada con posterioridad, pues en el Informe de Gestión que presentó el Agente Especial el 20 de febrero de 2017 se concluyó que el constructor demandante no se encontraba con liquidez pues una "vez oficiados los bancos, […] se pudo verificar que el intervenido no cuenta con saldos disponibles en las cuentas que presenta a su nombre […]". Se indagó sobre las actividades financieras que sostenía el intervenido con el banco GNB Sudameris, y se constató que dicha entidad era quien financiaba la actividad económica del intervenido, quien tenía obligaciones a favor de dicha entidad qua ascendían ascienden a la suma de $42.727.407.995,45. Además, se verificó que todos sus proyectos constructivos se hallaban en "estado de abandono" desde hacía aproximadamente un año y que no contaba con una contabilidad ajustada a la realidad.