Recordó el Tribunal Administrativo de Boyacá en esta reciente sentencia que la Ley 860 de 2003 creó una pensión de vejez por exposición a alto riesgo para el personal del DAS. De modo que, aunque el Decreto 2090 de 2003 no señaló como de alto riesgo la labor de los detectives del DAS, aquella sí lo hizo.
Resaltó que la Corte Constitucional en la sentencia C-853 de 2013 precisó que la calificación de alto riesgo no derivaba de la mera discreción del legislador, sino que "obedece a un criterio técnico y objetivo que verifica que la labor desempeñada conduce a una degradación en la calidad de vida y la salud del trabajador, parámetro que puede variar dependiendo de las circunstancias sociales, los avances de la tecnología y el mismo desarrollo en la prestación del servicio".
Que, en todo caso, dejó establecido ese alto tribunal, que los beneficios prestacionales de la pensión especial de vejez por exposición al alto riesgo, "está[ban] fundados en la prestación permanente del servicio en una actividad que deterior[ara] la salud del trabajador. Por lo que, en el evento de desaparecer dicha circunstancia objetiva, junto con ella se extingu[ían] los beneficios que la acompaña[ban]".
En el caso concreto, indicó la corporación que el aquí actor pidió a Migración Colombia el pago de la cotización especial adicional por exposición a alto riesgo para servidores del DAS de que trata el parágrafo 3º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003, como así lo dispone la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.
A través de oficio, el Subdirector de Talento Humano de Migración Colombia denegó lo solicitado arguyendo que "desde la supresión del DAS, tanto la prima de riesgo, como el monto de la cotización especial para el personal del DAS dejó de existir, ya que las normas que soportaban estas erogaciones fueron exclusivas del Departamento Administrativo de Seguridad".
Pues bien, encontró la Sala que, en atención a los fundamentos legales y jurisprudenciales expuestos en la providencia, al demandante no le era aplicable la norma en cita, toda vez que la actividad por aquel ejecutada en Migración Colombia no fue calificada por el legislador como de alto riesgo.
En efecto, el Decreto 2090 de 2003 estableció de forma taxativa las actividades de alto riesgo y dentro de ellas no incluyó la de control migratorio que desempeña el actor al interior de la demandada, como Oficial de Migración 3010-15.
Acotó que si bien la Ley 860 de 2003 consagró un régimen pensional especial para personal del DAS, "dada su actividad de exposición a alto riesgo", con el traslado de funciones a Migración Colombia su calificación de alto riesgo cesó pues no había disposición legal que la mantuviera, sin que de otro lado, pudiera predicarse desmejora de derechos del empleado ya que estar incluido en la clasificación de actividades de alto riesgo no constituye derecho adquirido y comporta una definición sujeta a cambios por parte del legislador. Así lo puntualizó la Corte Constitucional en la referida sentencia C-853 de 2013, al examinar la constitucionalidad del artículo 2º del Decreto 2090 de 2003.
Resaltó, entonces, que es al legislador a quien compete definir qué funciones concretas son de alto riesgo. Es decir, que esa categoría no es prejurídica, sino que existe por decisión parlamentaria.
Luego, la incorporación del actor a Migración Colombia implicó la cesación de la cotización especial en la medida en que, como lo expuso la primera instancia, la actividad de control migratorio no se encuentra calificada en la ley como de alto riesgo.
Adicional, el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno a, si luego de la incorporación de los servidores del DAS a Migración Colombia fueron desmejoradas sus condiciones laborales, y específicamente lo relacionado con la continuidad en el régimen especial de pensiones que cubría a tales servidores antes de su incorporación. Y la Corte Constitucional en la sentencia C-098 de 2012 sostuvo que "…, no existe obligación para el legislador de mantener en el tiempo los beneficios de un régimen cuya vigencia se agotó con la supresión del organismo para el cual fue establecido. De manera que, como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, una vez extinguida la entidad para el cual fue creado el régimen de carrera, éste desaparece del ordenamiento jurídico, salvo disposición especial del legislador en contrario".