La demandante en este caso solicitó la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. 15-26 del 28 de enero de 2019, expedida por el SENA, mediante la cual dio por terminada su vinculación en provisionalidad, en el cargo OPEC 58203, denominado Instructor en el Centro de Desarrollo Agropecuario y Agroindustrial de la Planta Global del Sena -Boyacá, y nombró a la persona que había superado el concurso de méritos conforme a la Convocatoria No. 436 de 2017, sin que la entidad adoptara medidas positivas a su favor, atendiendo su condición de madre cabeza de familia, pese a que en la planta global de la entidad existían cargos vacantes, de igual o mejor categoría al que ocupaba.
En primera instancia se profirió fallo negando las pretensiones de la demanda, señalando que, si bien la demandante demostró su calidad de madre cabeza de familia, no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo demandado, como quiera que el retiro del servicio se debió a una causa legal, consistente en el nombramiento en el cargo por ella desempeñado en provisionalidad, de la persona que había superado el concurso de méritos, y no era factible su vinculación en el empleo IDP 11606 Instructor Grado 01 a 20 área funcional gestión de formación profesional integral, la Red de Conocimiento en Artesanías, atendiendo a que el mismo no se ajustaba al perfil de la demandante.
La actora apeló la decisión indicando que en el asunto no se cuestionaba el nombramiento de quien superó el concurso de méritos, sino que lo que encontraba reprochable era que la entidad omitió la adopción de acciones afirmativas en su favor, pese a que quedó probada su condición de madre cabeza de familia; acciones consistentes en ser de las últimas en removerse o vincularla nuevamente en provisionalidad en un cargo vacante de la misma o equivalente jerarquía al que venía ocupando, afirmando que en el proceso se acreditó la existencia de cargos vacantes dentro de la planta global de la entidad, que podían ser provistos en provisionalidad.
Expresó el Tribunal Administrativo de Boyacá en aras a resolver la apelación, que conforme a la jurisprudencia y especialmente la sentencia SU-691 de 2017, las acciones afirmativas que las entidades pueden impartir para garantizar la estabilidad laboral reforzada de que gozan las madres cabeza de familia que ocupan un cargo en provisionalidad, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, como es el caso del nombramiento en propiedad de la persona que superó las etapas de un concurso de méritos, son dos: si la entidad cuenta con un margen de maniobra, y si no, la entidad debe generar medios que permitan que las madres cabeza de familia sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos.
Bajo ese entendido, luego de analizar los medios de prueba advirtió que la entidad no contaba con margen de maniobra, entendida esta como la existencia de vacantes para la provisión de empleos de carrera, en razón a la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles, surgiendo la obligación de garantizar la estabilidad laboral tanto al ganador del concurso como al servidor público cabeza de familia, como quiera que, de conformidad con la lista de elegibles para el cargo que desempeñaba la actora sólo existía una vacante que fue provista con quien ocupó el primer puesto.
En virtud de lo anterior, correspondía entonces a la Sala examinar la procedencia de la segunda acción afirmativa planteada jurisprudencialmente, que consiste en que, si la entidad no cuenta con margen de maniobra, debe generar los medios que permitan proteger a las madres cabeza de familia, con el propósito de que sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos.
Al respecto observó la corporación judicial que el SENA pretendió dar cumplimiento a la misma, como quiera que expidió la circular mediante la cual realizó la convocatoria, a fin de que los nombrados en provisionalidad que acreditaran alguna situación de especial protección, como el caso de ser cabeza de familia, fueran los últimos en ser desvinculados; circunstancia esta que fue aceptada por la actora en el interrogatorio de parte rendido en audiencia de pruebas.
No obstante, hallándosele la razón al apelante, consideró la Sala que la entidad pudo haber garantizado la estabilidad laboral relativa de que gozaba la demandante por su condición de madre de familia, por si quiera algunos meses más, teniendo en cuenta que al proceso se allegaron pruebas que demostraron la existencia de vacantes en el cargo del Nivel Instructor para el momento en que la demandante fue retirada del servicio, lo que aconteció a partir del 2 de abril de 2019.
En efecto, de las pruebas fue posible concluir para el Tribunal que por lo menos había 43 vacantes de cargos de instructor en la planta global del SENA, en donde la actora pudo haber sido reubicada provisionalmente, mientras dichos cargos eran provistos con nombramiento en propiedad mediante la lista de elegibles, en lugar de haberlos proveído mediante la situación administrativa del encargo; así como en su momento hizo esa entidad con ocasión de un fallo de tutela donde se ordenó que el cargo de Instructor Grado 01-20 IDP 1056 que se encontraba en la Regional Antioquia fuera reubicado en la Regional Boyacá, para que fuera ocupado por la hoy demandante.
Por las razones anteriores, consideró la Sala que en el presente asunto prosperaba el motivo de la apelación, consistente en que la entidad demandada, al momento del retiro del servicio, no adoptó las medidas afirmativas a su alcance para proteger a la actora, quien acreditó en debido forma su condición de madre cabeza de familia, lo que implicaba que el acto administrativo demandado estaba viciado de nulidad parcialmente por infracción de las normas en que debía fundarse. Por lo tanto, revocó de la sentencia apelada y en su lugar declaró la nulidad parcial de dicho acto y ordenó el restablecimiento del derecho a favor de la demandante, consistente en la indemnización prevista en la sentencia SU-556 de 2014, dada la imposibilidad de reintegro al cargo, por haber sido ocupado por quien superó el concurso de méritos.