El Art. 7 del Dec. 1661/91 no contraviene derecho o garantía constitucional alguna al excluir como factor salarial la prima técnica por evaluación de desempeño. No es posible aplicar la excepción de inconstitucionalidad si fue declarado exequible.
Se sostuvo en esta providencia por parte de la Sala de Decisión que con la expedición de la Ley 60 de 1990, el Congreso confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar el régimen de la prima técnica, a fin de regular su concesión no sólo bajo el criterio de formación avanzada y experiencia calificada, sino también por evaluación del desempeño.
En ejercicio de las mismas, el Presidente expidió el Decreto 1661 de 1991, por medio del cual modificó el régimen de la prima técnica existente. Y para lo que interesaba al caso concreto, su artículo 7º, que la parte actora calificó de inaplicable por inconstitucional, prescribe: (…) "La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo". Esta disposición fue objeto de control de constitucionalidad mediante sentencia C-424 de 2006 que declaró su exequibilidad.
Ahora bien, señaló el Tribunal que como lo ha establecido la jurisprudencia, una de las restricciones a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad se configura cuando la norma supuestamente transgresora ha sido declarada exequible. Por tanto, afirmó que no era posible en este caso inaplicar el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991 por esa vía, pues ello desconocería la cosa juzgada establecida en el artículo 243 superior.
Entonces era claro que, por disposición del legislador, la prima técnica por evaluación del desempeño –como la reconocida a la actora - no tiene carácter salarial.
Resaltó esta corporación judicial que recientemente el Consejo de Estado, al analizar la naturaleza prestacional de la prima de riesgo para los empleados del extinto DAS, expuso (en referencia a las facultades del gobierno, pero aquí pertinentes mutatis mutandi) que:
"94. En la jurisdicción de lo contencioso administrativo existe un elemento diferencial en la definición de pagos que no son factor salarial, pues en este contexto no está presente la «mera liberalidad» del empleador ni la posibilidad de pactos de desalarización entre los extremos de la relación laboral. En el sector público, tal decisión se encuentra enmarcada en el desarrollo de funciones constitucionales y legales que están investidas de la presunción de legalidad de los actos administrativos y, salvo norma en contrario, son obligatorios mientras no hayan sido anulados. (…)
125. El Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En ejercicio de esta competencia puede definir que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efecto. Por ese solo hecho no se vulneran los derechos de los trabajadores. Tampoco se desconoce el concepto amplio de salario, ante la inexistencia de un imperativo constitucional o convencional que obligue a tenerlo como una limitación de su competencia o que imponga que todas las sumas que lo componen deben ser la base para el cálculo de tales prestaciones (…)"
Luego, indicó el Tribunal que, como no había disposición de la cual pudiera inferirse que debía existir idéntico régimen salarial para todos los servidores públicos, no podía cuestionarse que existieran regímenes diferentes.
Por ende, contrario a los argumentos de la parte actora, consideró el Tribunal que el artículo 7 del Decreto 1661/91 no contraviene derecho o garantía constitucional alguna, al excluir como factor salarial la prima técnica por evaluación de desempeño, pues esta es una determinación legal amparada por la libertad de configuración del Congreso de la República, y del Gobierno cuando actúa como legislador delegado.
En consecuencia, la Sala confirmó la sentencia de primera instancia que desestimó las pretensiones de la demanda.