Es inválido parcialmente acuerdo que prohíbe el uso, distribución y propagación del plástico de un solo uso no biodegradable y sus derivados en la alcaldía de Tunja en sus procesos de contratación y pedagógicamente en las actividades comerciales.
El departamento de Boyacá solicitó del Tribunal Administrativo de Boyacá la declaratoria de invalidez de los artículos 1º y 8º y la invalidez parcial de los artículos 6,7 y 12 del Acuerdo Municipal No. 019 del 11 de septiembre de 2020, expedido por el Concejo Municipal de Tunja, "Por medio del cual se prohíbe el uso, distribución y propagación del plástico de un solo uso no biodegradable y sus derivados en la alcaldía mayor de Tunja, en sus procesos de contratación y pedagógicamente en las actividades comerciales, se crea el programa institucional de uso racional de plástico, y se dictan otras disposiciones".
Para efectos de resolver la mencionada demanda, señaló este Tribunal que de conformidad con el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, además de las funciones que señala la Constitución Política y la ley, los concejos municipales tiene, entre otras, atribuciones la de reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo.
Por su parte el parágrafo 4 del artículo ibidem, señala los casos en los que el Concejo Municipal o Distrital, debe decidir sobre la autorización al alcalde para contratar.
En concordancia con lo anterior, en una oportunidad reciente, el Tribunal Administrativo de Boyacá precisó lo siguiente: i) los concejos municipales deben atender el mandato del artículo 313 numeral 3° de la C.P., ii) la autorización prevista constitucionalmente por parte de las corporaciones edilicias para que los alcaldes puedan contratar debe ser excepcional sin que comprometa todos los contratos a ejecutar, iii) las autorizaciones por parte de los concejos municipales deberán limitarse a trazar las reglas aplicables a cada caso, sin determinar aspectos propios atribuidos constitucionalmente al alcalde, iv) tales autorizaciones no pueden modificar los aspectos regulados por el estatuto general de la contratación de la administración pública e interferir en el normal funcionamiento de la gestión de la contratación como lo establece la Ley 80 de 1993 y v) el alcalde es el ordenador del gasto público de acuerdo a lo presupuestado para su funcionamiento. Asimismo, esta corporación ha explicado que las facultades del concejo para reglamentar el tema de las autorizaciones, debe ser ejercida de forma proporcional y razonable.
En síntesis, los alcaldes están facultados constitucional y legalmente para contratar y comprometer el presupuesto municipal. En consecuencia, el concejo municipal, por regla general, no puede interferir en el desarrollo de esa competencia a través del establecimiento de trámites o requisitos no previstos en la Ley 80 de 1993 o en el reglamento respectivo. En este sentido, de forma excepcional, los alcaldes requieren autorización previa del concejo municipal para contratar únicamente en los casos previstos en el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012 y cuando el consejo lo señale mediante acuerdo, de forma razonable y proporcional.
En cuanto a los efectos de los acuerdos municipales indicó la corporación judicial, luego de citar la normatividad pertinente, que sobre el particular en sentencia de 29 de abril de 2021, recordó que "en ningún caso los efectos de los actos generales (como los acuerdos municipales) pueden comenzar a surtirse solo con su expedición o, en este caso, su sanción. Resulta indispensable la publicación del acto en el diario oficial o gaceta o, subsidiariamente, a través de la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación. En este orden de ideas, resulta inadecuado que el concejo plasme que el acto acusado rige o, lo que es lo mismo, comienza a producir sus efectos jurídicos desde la fecha de su sanción y publicación indistintamente, sin atender la normatividad superior. Se insiste en que solo esto último repercute en la eficacia del acuerdo municipal"
En el caso concreto, luego de revisar el contenido de los artículos 1° y 8° demandados, refirió que el Concejo Municipal de Tunja, en ejercicio de la facultad reglamentaria, prohibió el uso, distribución y propagación de plástico de un sólo uso no biodegradable y sus derivados en los procesos pre contractuales, contractuales y post contractuales que adelante, entre otras entidades, el municipio de Tunja. Además, estableció como obligación a cargo del ente territorial, incorporar en los procesos de contratación la prohibición a la que se ha aludido y modificó la lista de precios unitarios de la contratación pública de la "Alcaldía Mayor de Tunja" al eliminar los insumos que contenga plásticos de un sólo uso y sustituirlos por materiales biodegradables.
Resaltó que, en el "Considerando" de acuerdo demandado, se citó como antecedente el Decreto 383 de 21 de junio de 2019, expedido por el Gobernador de Boyacá, "Por medio del cual se prohíbe el plástico de un solo uso no biodegradable y poliestireno expandido en los procesos de contratación en la gobernación de Boyacá". No obstante, en el mismo no se adoptó una determinación relacionada con la utilización de plásticos de un sólo uso en los procesos de contratación que se adelantaran en el municipio de Tunja, toda vez que se limitó a: i) prohibir el plástico no biodegradable de un sólo uso y el poliestireno expandido en los procesos de contratación que se adelanten "por la Gobernación de Boyacá", incluyendo las etapas de formulación de proyectos, la presentación de documentos técnicos precontractuales y la ejecución de los contratos, con el fin de disminuir el impacto negativo generado por estos productos en el medio ambiente y la salud de los seres vivos; ii) establecer algunas definiciones relativas al objeto de regulación; iii) la exclusión de la prohibición; y iv) la modificación de la lista de precios unitarios para la contratación pública de la Gobernación de Boyacá.
Asimismo, acotó que en las consideraciones no se incluyeron normas que permitieran inferir que la prohibición impuesta en los procesos de contratación que adelanta el municipio de Tunja tenía un fundamento legal que les permitiera modificar el Estatuto de Contratación Estatal al introducir requisitos para la celebración de contratos.
Para la Sala de Decisión, los artículos 1° y 8° interferían en la contratación del municipio y establecían trámites y requisitos no previstos en la Ley 80 de 1993. Sobre el particular estimó necesario reiterar que, el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Boyacá han considerado que los concejos municipales no pueden, en virtud de la atribución prevista en el numeral 3 del artículo 313 de la Constitución Política, "[…] modificar el estatuto de contratación pública o sus normas reglamentarias o establecer trámites o requisitos adicionales para el respectivo contrato […]".
Por las razones expuestas, se declaró la invalidez de ese artículo 1°, únicamente respecto de la Alcaldía Mayor de Tunja, en la medida en que la objeción se formuló frente a las facultades del alcalde y no respecto de los directores, gerentes o representantes de sus entes descentralizados, el Concejo, la Personería y la Contraloría Municipal. De otro lado, afirmó que la invalidez afectaría integralmente al artículo 8° ibidem, comoquiera que el mismo se refirió únicamente al municipio de Tunja.
Ahora bien, en cuanto a la censura de los artículos 6°, 7° y 12, que establecieron que este acto administrativo regiría a partir de la promulgación o publicación y la sanción precisó la Sala respecto del primero que no estaba relacionado con la publicación del Acuerdo en los estrictos términos de los artículos 81 de la Ley 136 de 1994 y 65 de la Ley 1437 de 2011, sino con su pedagogía, debido a que impuso una obligación a cargo del municipio de Tunja o de la Secretaría delegada consistente en socializar y comunicar el contenido del acto administrativo a toda la comunidad, con el objeto exclusivo de permitir que las personas conocieran el impacto del plástico de un sólo uso no biodegradable y, de esta forma, favorecer su manejo adecuado. No obstante, el término para ejecutar este deber se fijó a partir de su sanción, a pesar de que el mismo era obligatorio desde su publicación. Por esta razón se declaró la invalidez de la expresión "a partir de la sanción del presente acuerdo" del artículo 6°.
Lo mismo sucedió con el artículo 7° objetado, el cual estableció que la obligación de reglamentación administrativa surgía desde su sanción. En consecuencia, se declaró la invalidez de la expresión "a partir de la sanción del presente acuerdo". También era inválido parcialmente el artículo 12, en la medida en que previó que el Acuerdo regía a partir de su sanción, lo cual desconoce que la misma es un presupuesto de la validez del acto administrativo, permite que nazca a la vida jurídica y para que surta efectos se requiere su publicación en los términos de los artículos 76 y 85 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011.
Acotó que los efectos de los acuerdos empiezan a surtir únicamente desde su publicación y no desde su expedición o sanción. Por ello, el Tribunal Administrativo de Boyacá ha considerado que son inválidas aquellas disposiciones que establecen que los Acuerdos rigen o comienzan a producir sus efectos jurídicos desde la fecha de su sanción y publicación, de forma indistinta, sin tener en cuenta la ley. Por lo anterior, se declaró la invalidez de la expresión "sanción" del artículo 12 del Acuerdo núm. 019 de 2020.