Se sostuvo en la providencia que se reseña que la figura de la compartibilidad pensional tiene su fundamento en lo dispuesto en el artículo 28 del Código Sustantivo del Trabajo que establece que el "trabajador puede participar de las utilidades o beneficios de su empleador, pero nunca asumir sus riesgos o pérdidas".
De esa manera, la norma abría la posibilidad a que, mediante el contrato de trabajo, entre otros instrumentos, se proveyeran mejores condiciones laborales a las establecidas en la legislación social.
Así que la pensión de jubilación reconocida por el empleador era un desarrollo de estos actos de naturaleza extralegal en los que se reconocían prestaciones adicionales. El Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo No. 049 de 1° de febrero de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios la estableció en su artículo 18 de la mañana allí señalada.
En esa medida, la pensión compartida buscaba que aquella pensión que, en virtud de acuerdo, convención colectiva, pacto colectivo o laudo arbitral, fuera reconocida y pagada por el empleador, a la postre resultara asumida por la entidad aseguradora en pensiones en el momento en que el jubilado cumpliera con los requisitos previstos en el sistema general de pensiones.
Bajo ese entendido, el entonces ISS, subrogaría al empleador en su obligación en el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación; empero, en caso de que existiera una diferencia entre el valor pagado por la ex empleadora y el sufragado por el ISS, el empleador debía cubrir ese mayor valor.
Así que esta figura permitía a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones extralegales compartir su pago con el Instituto de los Seguros Sociales, siempre y cuando cotizaran a este durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpliera con los requisitos para acceder a la pensión legal, momento en el cual el Instituto asumiría su pago y el empleador sólo quedaría a cargo de la diferencia entre la pensión extralegal y la reconocida por el ISS de ser superior a la legal.
En el caso concreto en acción de lesividad COLPENSIONES solicitó la nulidad del acto administrativo que reliquidó la pensión de jubilación y se ordenara a los herederos indeterminados de un pensionado reintegrar en su favor el valor de lo cancelado por concepto de retroactivo pensional y la diferencia entre lo pagado por concepto de pensión de vejez ordinaria y, la que en derecho le correspondía, tratándose de una pensión compartida desde la fecha de inclusión en nómina, junto con su debida actualización.
En primera instancia se accedió a la pretensión de nulidad, lo cual motivo el recurso de apelación por parte de la entidad demandante para que se ordenara igualmente la devolución de la diferencia pagada que fue negada.
Frente a lo anterior, el Tribunal encontró que no había incertidumbre acerca del carácter compartido de la pensión reconocida conforme a la norma citada. Así pues, Acerías Paz del Río S.A., otorgó la pensión de jubilación efectiva desde el 18 de abril de 1991 estableciendo de manera expresa que sería compartida con el ISS, al momento de que cumpliera con los requisitos para acceder a la pensión legal, para lo cual se siguieron efectuando las cotizaciones al sistema desde el 1° de agosto de 1991 hasta el 16 de abril de 1996.
Por su parte, memoró que el ISS reconoció y ordenó el pago de pensión de vejez en favor a partir del 17 de abril de 1996, la cual fue reliquidada en acto de 15 de junio de 2010 confirmado mediante las resoluciones Nos. 038894 y 038894 de 14 y 27 de octubre 2011; actos en los que fue tenido en cuenta el carácter compartido de la pensión reconocida. Sin embargo, tal como señaló el a quo y conforme al contenido del acto acusado, la Resolución No. GNR 24483 de 4 de febrero de 2015, al reliquidar la pensión de vejez no tomó en consideración el carácter compartido de la prestación, lo que desembocó en la violación de normas superiores.
Ahora, como se dijo, la demandante presentó recurso de apelación, en cual manifestó que, a modo de restablecimiento del derecho, en primera instancia debió condenarse a la demandada a la devolución de las diferencias pensionales pagadas de más y del monto del retroactivo.
Al efecto, adujo que al no condenar a los demandados a la restitución del dinero pagado se estaba afectando la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones consagrada en el artículo 48 de la Constitución.
En punto del pretendido restablecimiento del derecho, señaló la corporación judicial que para estos asuntos existía previsión legal específica establecida en el literal c) del numeral 1° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 según el cual, en los eventos en que se demanda la nulidad de actos administrativos en los que se reconozcan prestaciones periódicas, tal como ocurría en evento no había lugar a la devolución de lo recibido de buena fe.
Mencionó que la buena fe a la que se refería la norma no era otra diferente a la establecida en el artículo 83 constitucional, la cual goza de presunción, cuyo efecto consiste en que la carga de la prueba en contrario, con el fin de desvirtuarla, recae sobre quien alega la presencia de mala fe.
En este caso en criterio de la Sala, COLPENSIONES no logró desvirtuar la presunción de buena fe de las actuaciones llevadas a cabo por el otrora pensionado en sede administrativa, por cuanto no obraba medio probatorio que acreditara la intención de defraudar el sistema. Por tanto, no era posible condenarlo a la devolución de lo pagado con fundamento en el mantenimiento de la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones.
En suma, debido a que en la Resolución No. GNR 24483 de 4 de febrero de 2015 la entidad demandante omitió el carácter compartido de la pensión reconocida en desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 y, por otra parte, en ausencia de elementos probatorios que acrediten la mala fe de las actuaciones desplegadas por pensionado en sede administrativa, la Sala confirmó la sentencia de primera instancia.