De esta manera el Tribunal Administrativo de Boyacá con apoyo en jurisprudencia reciente del Consejo de Estado en torno al tema, cambió la postura pacifica que se venía aplicando cuando se trataba de la función prestada por el SENA a través de instructores, consistente en que estos estaban sometidos a la prestación del servicio en forma personal y de manera subordinada, implicando entonces, reconocer que su desempeño era de actividad docente.
El fundamento de lo anterior, eran los artículos 2o y 4o a 16 de la Ley 119 de 1994, y el Decreto No. 359 de 2000, que establecen que el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado, de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores Colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país; y está facultado para adelantar programas de educación del nivel de educación superior en los campos de formación tecnológica y técnica profesional.
En resumen, se deducía que dadas las condiciones del servicio docente y quien demostrara que había sido vinculado para desarrollar la actividad de esa naturaleza tenía a su favor la presunción de subordinación, pues sostenía el Consejo de Estado que la naturaleza del servicio se lo imponían; en otras palabras, se reconocía que la subordinación laboral se encontraba implícita en el desempeño de la actividad docente.
Ahora bien, para ahondar en la naturaleza de la labor docente, a la que se asimilaba la actividad desempeñada por los instructores del SENA, esta Corporación en varias sentencias anteriores se valía de las consideraciones expuestas en la sentencia de unificación 25 de agosto de 2016, con radicación número 23001-23-33-0002013-00260-01 y ponencia del Consejero Doctor Carmelo Perdomo Cuéter.
No obstante lo anterior, el Tribunal Administrativo de Boyacá no podía desconocer que el tratamiento que se le venía dando había sido modulado por el máximo tribunal contencioso, para ahora insinuar que la labor desempeñada por quienes ejercen funciones de instructores en la modalidad de contratos de prestación de servicios, no encuentra ínsita la subordinación o dependencia, es decir, que de ellos no se presume la subordinación, sino precisamente, debe estar debidamente acreditado dicho elemento, asumiendo la carga quien alega los hechos.
Así, en providencia de la Sección Segunda, subsección A del Consejo de Estado, C.P: William Hernández Gómez, de fecha 10 de mayo 2018, radicación número: 47001-23-33-000-2014-00123-01 (3257-16), que trató un caso de similares contarnos al estudiado, se estableció que era necesario comprobar el elemento de la subordinación o dependencia continuada, para determinar la existencia de la relación laboral.
En esa medida, esta sentencia, no le dio protagonismo a la presunción de subordinación, y por tanto hizo ímpetu para determinar si todos los elementos de la relación laboral se encontraban acreditado o no, sin detenerse en considerar que el instructor del SENA, desplegaba una actividad docente.
En igual sentido, la providencia del emitida el 19 de julio 2018, radicación número: 47001-23-33-000-2014-00010- 01(3928-15), que también trató de una situación fáctica parecida a la expuesta en la providencia del Tribunal que se reseña, atendió la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, expediente 0088-16- SUJ2 No.005/16, para resaltando la importancia del elemento de "subordinación" determinar la existencia del contrato realidad, además de retomar lo unificado con relación a la forma como deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral y, las reglas jurisprudenciales a tener en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando deba aplicarse la figura de la prescripción.
En ese orden de ideas, consideró el Tribunal Administrativo de Boyacá que las anteriores reglas jurisprudenciales fijadas por el honorable Consejo de Estado, eran las que debía atender, por lo que se hacía necesario entonces, analizar el material probatorio allegado al expediente para establecer en cada caso concreto si el actor demostraba el elemento de la subordinación o dependencia (continuada), indispensable para determinar la existencia de una relación laboral con el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA -, pese a haber sido contratado por prestación de servicios. Ello en aras de considerar viable el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral.
(Exp: 15759333300220160004501. Fecha: 11-06-19)