El Ministerio de Minas y Energía solicitó la medida cautelar de suspensión provisional del Acuerdo N° 005 del 2018 expedido por el Concejo Municipal de Gachantivá, mediante el cual se establecen prohibiciones en defensa del patrimonio ecológico cultural y alimenticio y del recurso hídrico del municipio, considerando que es contrario a la Constitución Política por cuanto el ente territorial no tiene competencia para prohibir unilateralmente actividades de explotación y exploración de recursos naturales no renovables, y que el acto además restringe la prestación de los servicios públicos.
El Juzgado Tercero Administrativo de Tunja accedió a la suspensión provisional de ese acto administrativo. La apelación contra esta decisión se fundó principalmente en que el juzgado no era competente para conocer de la demanda de nulidad por tratarse de aspectos netamente mineros que a la luz del artículo 295 del Código de Minas, radica en cabeza exclusiva del Consejo de Estado, y en que la interpretación dada a la sentencia de unificación SU-095 de 2018 era errada por cuanto los municipios sí tenían competencia para adoptar decisiones de prohibición de actividades mineras en sus territorios.
En virtud de lo anterior el Tribunal Administrativo de Boyacá analizó la competencia para conocer de dicha demanda con fundamento en el Código de Minas - Ley 685 de 2001- que no fue suprimido, modificado, subrogado o derogado por la Ley 1437 de 2011, además de aquella ser una norma especial que regula la materia, y esta posterior que guardó silencio sobre este tópico en particular, para concluir que en materia de acciones contractuales referentes a contratos de concesión minera le corresponde al tribunal administrativo con jurisdicción en el lugar donde fueron celebrados, situación que difiere de la que aquí se analiza, pues en esta caso se trataba de establecer la legalidad del acto contenido en un acuerdo a través del cual el municipio de Gachantivá prohibió la extracción y exploración de recursos no renovables.
A su turno, sostuvo que tampoco se acompasaba al estudio de legalidad del acto relacionado con la concesión, ni con actos expedidos por la entidad del orden nacional, ni actos relacionados netamente con la minería, o con el desarrollo de la misma como cuando se establecen los parámetros, criterios y la fórmula para la fijación del precio base de liquidación de las regalías, lo cual en efecto llevaría al análisis de la competencia conforme la norma especial, pues de tratarse de un acto expedido por la entidad del orden nacional sí correspondería conocer al Consejo de Estado; o en el caso de actos precontractuales o contractuales relacionados con el título minero la competencia le corresponde en primera instancia al Tribual Administrativo del lugar en el que se celebró el respectivo contrato de concesión, pues se encontró que este asunto aun cuando determinó la prohibición de explotar mineral en el territorio de Gachantivá, no se ajustaba a un asunto netamente minero.
Afirmó que revisada la exposición de motivos del acto enjuiciado su finalidad fue la de regular netamente la materia ambiental, por lo cual el asunto no podía considerarse que era minero, ya que su objetivo era el de regular y preservar la defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio, es decir, para conservar el medio ambiente lo que escapaba ocuparse en sí del desarrollo y trámite de la minería.
De esta manera, con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, indicó el Tribunal que si bien el asunto podía tener relación con la minería, no podía catalogarse que en sí fuera de tal resorte, pues lo que se debatía era la falta de competencia del ente territorial al expedir el acuerdo municipal que determinó unilateralmente la realización de las actividades mineras y de hidrocarburos en su territorio.
En conclusión, consideró que era claro que al no corresponder a un asunto eminentemente minero el a quo podía conocer en primera instancia del medio de control de nulidad contra el Acuerdo acusado, además porque conforme a lo establecido diáfanamente en el artículo 155-1 del CP ACA, por el factor funcional le corresponde a los jueces administrativos en primera instancia conocer de la nulidad de los actos administrativos proferidos por organismos del orden municipal, en este caso, el Concejo Municipal de Gachantivá.
Ahora bien, respecto de la medida cautelar de suspensión provisional, indico, en síntesis, que la sentencia SU-095 del 2018 de la Corte Constitucional era enfática al señalar que si bien la Constitución reconoce en cabeza de las entidades territoriales la competencia para establecer el uso del suelo, esta función propia debía ejercerse de manera coordinada con las competencias de la Nación, y que si el Gobierno central tiene competencias sobre esos recursos, entonces las autoridades territoriales no podían vetar la explotación de los recursos naturales no renovables.
Así, estimó la corporación judicial que se debía entender que en el trámite de permiso o prohibición de explotación minera deben intervenir los dos niveles de administración, con la participación de las personas que puedan ver afectado su derecho a disfrutar de un ambiente sano, todo, en el marco de los principios de concurrencia, coordinación y subsidiariedad.
Refirió entonces, que el acto que aquí se pretendía declarar nulo fue expedido con el fin de salvaguardar los recursos hídricos a los habitantes del municipio por lo cual se prohibió la realización de actividades de exploración y explotación de hidrocarburos. En tanto que la sentencia de unificación SU-095 de 2018, se produjo en el marco de la consulta popular que convocó el Concejo Municipal de Cumaral (Meta) para prohibir las actividades petroleras.
De manera que, al observarse que el Acuerdo 005 de 2019 reglamentaba el subsuelo y los recursos naturales renovables, los cuales no son asuntos de la exclusiva competencia del municipio, -ya que son de la Nación y que su desarrollo debe concertarse bajo los principios de subsidiariedad, coordinación y concurrencia de Nación-Territorio-, era evidente que se desconocían las normas constitucionales que consagran las competencias de cada una en esta materia, consideró el tribunal que debía confirmarse la decisión de primera instancia que decretó la suspensión provisional.
(Exp: 15001333300320190007801. Fecha: 09-10-19).