Dos médicos especialistas, como trabajares independientes vinculados mediante contratos de prestación de servicios a través de unas sociedades que suscribieron contratos con el Hospital Universitario San Rafael de Tunja y la Clínica de los Andes de Tunja, donde prestan sus servicios, a través de sendas acciones de tutela solicitaron la protección de sus derechos fundamentales a la salud integral, a la vida, al trabajo en condiciones dignas, seguras y justas, vulnerados por Positiva Compañía de Seguros S.A.- ARL POSITIVA a la que se encuentran afiliados.
Como consecuencia de tal protección y ante la inminencia de la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID -19, pidieron se les garantizara en forma inmediata, la entrega de los suministros y equipos de protección y bioseguridad que permitieran que su labor como médicos especialistas fuera desarrollada en las condiciones mínimas de seguridad y dignidad.
En las decisiones que se reseñan, consideró el Tribunal Administrativo de Boyacá que, derivado de la práctica de la tercerización laboral, los actores en su calidad de profesionales de la salud, no mantenían una relación laboral directa con las entidades de salud (E.S.E. Hospital Universitario San Rafael de Tunja, para ambos médicos y Clínica Inversiones Médicas Los Andes S.A.S., para uno solo) donde prestaban sus servicios, sino que su vinculación era vía contrato de prestación de servicios a través de unas sociedades. Esto implicaba que del valor del contrato debían destinar un porcentaje importante para cotización al Sistema General de Riesgos Laborales, específicamente a la ARL de POSITIVA Compañía de Seguros.
Adicionalmente, estimó la corporación judicial que a pesar de que formalmente no exista una relación laboral o contractual directa entre los accionantes (como personas naturales) y las mencionadas instituciones de salud en donde prestaban sus servicios, si había una responsabilidad solidaria ineludible frente al tema de suministro de equipos y elementos de protección personal del "subcontratista", que se generaba en virtud de los contratos celebrados entre aquellas y las sociedades contratistas de tales entidades, máxime si se tenía en cuenta que las labores o actividades desarrolladas por los actores se ejecutan dentro de sus instalaciones y eran las propias y misionales de su objeto social, que eran finalmente las beneficiarias de los servicios prestados por los médicos especialistas.
Señaló que en tratándose de trabajadores con exposición directa a COVID-19, el Ministerio del Trabajo en la Resolución 029 de 03 de abril de 2020 señaló específicamente: "Los elementos de protección personal son responsabilidad de las empresas o contratantes; ante la presente emergencia por COVID-19, las administradoras de riesgos laborales apoyarán a los empleadores o contratantes en el suministro de dichos elementos exclusivamente para los trabajadores con exposición directa a COVID19".
De manera tal que como el personal de salud que se encuentra en contacto permanente con pacientes portadores actuales o potenciales del COVID-19, tienen un alto nivel de riesgo de exposición directa, como era el caso de los accionantes quienes prestaban sus servicios especializados de salud, era imperativo el suministro de los elementos de seguridad.
En consecuencia, de conformidad con el Decreto Legislativo 500 de 2020 y la Resolución 0029 de 2020, POSITIVA ARL está llamada a realizar actividades de apoyo, específicamente frente a la entrega de elementos de protección personal, realización de chequeos médicos frecuentes de carácter preventivo y diagnóstico, así como las acciones de intervención relacionadas con la contención y atención de casos por COVID-19, hasta tanto permanezcan los hechos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica, de manera concertada con los contratantes a los cuales los galenos prestan sus servicios.
Lo antes indicado, - señaló el Tribunal - teniendo en cuenta que las empresas contratantes, en el fondo son "empresas" que los profesionales médicos han tenido que constituir esencialmente para poder contratar con las verdaderas empresas prestadoras de servicios de salud (EPSs, IPS, ESEs, etc.) que no quieren obligarse a pagarle a estos profesionales médicos prestaciones sociales, y, que ahora, además pretenden que sean ellos mismos quienes asuman los gastos de la prestación de servicios, al punto que, de no detenerse a tiempo, muy seguramente se va a llegar a extremos como los que se usan en el mercado del servicio de taxi, de llegar a arrendarles las salas de cirugía, de hospitalización, etc., para que aquellos asuman todos los gastos, en tanto los intermediarios se quedan con las utilidades y sin asumir los riesgos de la prestación del servicio.
Asimismo, agregó que ante el vertiginoso aumento de casos de contagio del coronavirus al personal del sector salud, es necesario que se realicen esfuerzos mancomunados entre los empleadores o contratantes y las instituciones o empresas prestadoras de servicios de salud que se benefician con los servicios de este personal y las administradoras de riesgos laborales en aras de ejecutar las labores de prevención del contagio del personal directamente expuesto al COVID-19.
A su vez, el papel de las ARL en situaciones como la que atraviesa en este momento el país, especialmente ante la labor del personal médico que debe enfrentarse a diario a un altísimo riesgo de contagio, no debe ser únicamente de carácter pasivo, y aguardar a que resulte positivo en el contagio para luego proceder a reconocer una incapacidad, o en el peor de los casos, una pensión, sino que su papel debe estar más enfocado hacia la promoción y prevención, lo que implica para sí, inclusive menores erogaciones futuras, habida cuenta que no es lo mismo dotarlo de elementos de seguridad durante el tiempo que dure la emergencia, que pagarles una mesada pensional de por vida. En el mismo sentido para las instituciones prestadoras de salud, teniendo en cuenta que no solo el personal de la salud está expuesto al contagio del COVID-19, sino que estos a su vez podrían ser transmisores del virus a sus pacientes, ello puede dar lugar a demandas de responsabilidad contractual y extracontractual que les serían bastante onerosas.
Aunado a lo anterior, y en cuanto a la periodicidad del suministro de elementos, no desconoce el Tribunal que los recursos de las ARL no son ilimitados, por lo que las medidas que han venido siendo adoptadas por el Gobierno Nacional no tienen carácter permanente, en tanto están destinadas exclusivamente a atender la contingencia por causa de la pandemia, atendiendo los porcentajes establecidos en las Resoluciones 488 y 500 de 2020, que del total de la cotización utilizarían para compra de elementos protección personal, chequeos médicos y diagnóstico.
Finalmente, recordó la corporación judicial que el Decreto 538 de 2020 incluyó como enfermedad profesional el Covid-19 para el personal de la salud, el cual se encuentra en alto riesgo de contraerlo, al generar contacto estrecho con sus pacientes sin la protección adecuada, lo cual es inevitable por razón de su labor. No obstante, este riesgo puede ser mitigado por parte de las ARL y por los contratantes de los profesionales de la salud con el suministro de los equipos y elementos de protección necesarios.
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