La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, estableció una serie de reglas en relación con la asignación de retiro de los soldados profesionales. Con fundamento en la misma, el Tribunal Administrativo de Boyacá a partir de dos casos particulares plasmados en los fallos que se reseñan, explicó de forma didáctica la forma correcta como se les debe liquidar con la inclusión del subsidio familiar y la prima de antigüedad como partidas computables.
Así en cuanto al subsidio familiar, el Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación estableció las siguientes reglas:
"2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal."
En virtud de lo anterior, en el primer caso, como el demandante adquirió el derecho a la asignación de retiro con posterioridad al mes de julio de 2014, estimó la corporación judicial que tenía derecho a que se le incluyera como partida computable, habiéndolo devengado en servicio activo, en el 23%, esto es, de conformidad con lo señalado en los literales a) y c) del artículo 1° del Decreto 1161 de 2014. Por tanto, la partida subsidio familiar sería del 70% de lo percibido por este concepto en actividad (art. 5° ibídem), tal y como fue liquidada por CREMIL, así:
Sueldo básico: $ 965.237,00
Subsidio familiar en actividad (23%): $ 222.004,51
Subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro (70% de lo percibido en actividad): $155.403,00.
Conforme a ello, aun cuando para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia, no existían las reglas establecidas en la sentencia de unificación, las mismas se deben aplicar en todos los casos pendientes de solución, como sucedió en este caso, en donde además la liquidación fue la correcta.
Ahora bien, en un segundo caso y en lo atinente a la prima de antigüedad, la sentencia de unificación estableció la regla consistente en que para la liquidación de la asignación de retiro en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que se devengue al momento de adquirir el derecho a la asignación de retiro, de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.
Precisado lo anterior y en cuanto a la forma como debe interpretarse la norma antes mencionada, específicamente en lo atinente a la liquidación de la prima de antigüedad, el Tribunal observó en el caso concreto que el actor a 31 de diciembre de 2000 estaba vinculado como soldado voluntario bajo el régimen de la Ley 131 de 1985 y, por ende, había adquirido el derecho a percibir como asignación básica mensual el equivalente a 1 SMLMV incrementado en un 60% una vez fue incorporado como soldado profesional, conforme lo dispone el inciso 2º del artículo 1º del Decreto No. 1794 de 2000 y fue dilucidado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado.
Por su parte, se demostró que CREMIL ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del demandante a partir del 31 de marzo de 2015, así:
"(…) - En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 2731 de Diciembre 30 de 2014) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000).
- Adicionado con un treinta y ocho punto cinco (38.5%) de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 (…)"
Sin embargo, destacó que la entidad demandada especificó que la liquidación de la prestación obedecía al 70% de la sumatoria del sueldo básico y el 38.5% de la prima de antigüedad, con lo cual se desconoció la ley. En efecto, no se discutía que se estaba dando aplicación al artículo 16 del Decreto No. 4433 de 2004, sino que la interpretación que realizó CREMIL sobre el mismo no era la correcta, toda vez que de su lectura podía concluirse sin hesitación alguna que es solo al sueldo básico mensual al que se aplica el 70%, valor al que debe adicionarse el 38.5% que corresponde a la prima de antigüedad.
En ese sentido, consideró el Tribunal que entender la fórmula de liquidación como lo hacía la entidad demandada implicaba que al monto reconocido por concepto de prima de antigüedad se le hacía una doble reducción: la del porcentaje del 38.5% que se le aplica de acuerdo a la norma y, posteriormente, la del 70% que el precepto le asigna al salario básico mensual, lo cual iba en contravía de la garantía de los derechos del actor.
Por lo tanto, la forma como debió haberse liquidado la asignación de retiro al demandante, conforme a lo establecido en el artículo 16 del Decreto No. 4433 del 2004, era la siguiente: al salario básico mensual (1 SMLMV incrementado en un 60%) se le debe aplicar el 70%, y a este resultado se le debe sumar o adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, resultando de dicha operación el monto que le corresponde al demandante como asignación de retiro.
En ese orden de ideas, concluyó el Tribunal que fue inadecuada la interpretación de la entidad accionada frente al monto del sueldo básico y la forma de liquidar la asignación de retiro con la inclusión de aludida prima.
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