Acerca de la denominada "acción de lesividad" el Tribunal Administrativo de Boyacá recordó que esta se define actualmente como la posibilidad legal que tiene el Estado para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa y demandar sus propias decisiones cuando se presentan las causales previamente establecidas en la Constitución o la ley.
Agregó que actualmente es una facultad-deber no un medio de control específico regulado expresamente en la Ley 1437 de 2011 y para su ejercicio la entidad u órgano estatal deberá acudir a los mecanismos procesales que regula el respectivo estatuto procedimental.
En efecto, el ejercicio de la misma debe encausarse por vía de uno de los medios de control típicos de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, considerando que a través de aquella la administración tiene la posibilidad de demandar sus propios actos, por considerarlos ilegales o contrarios al ordenamiento jurídico vigente, lo que de suyo comporta un juicio de legalidad a la correspondiente decisión administrativa.
En este orden de ideas, señaló la corporación judicial que en el nuevo estatuto de lo contencioso administrativo no se contempló la "acción de lesividad" como un medio de control autónomo y especial, por cuanto el trámite de los medios de control no depende del sujeto que los interpone, sino de los móviles y finalidades que persigue el acto acusado. En consecuencia, será necesario que en cada caso concreto se efectúe un análisis riguroso del acto administrativo demandado, con miras a determinar si el medio de control para cuestionar su legalidad es la simple nulidad o sí, por el contrario, le corresponde el procedimiento establecido para la nulidad con restablecimiento del derecho.
En consecuencia, si se encausa la demanda por la vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la misma estará sometida al término de caducidad de 4 meses, establecido en el artículo 164, numeral 2, literal d) del CPACA. Lo anterior en razón a que la regla general es que los actos administrativos de contenido particular y concreto deban ser demandados a través de citado medio de control.
Ello sin perjuicio de las excepciones previstas por el artículo 137 del CPACA, de acuerdo con el cual, los actos particulares podrán ser demandados en ejercicio del medio de control de nulidad: i) cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero, ii) cuando se trate de recuperar bienes de uso público, iii) cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico y, iv) cuando la ley lo consagre expresamente.
Ahora bien, si bien el CCA establecía en el artículo 136 que, si en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el demandante es una entidad pública, la caducidad era de dos años, advirtió que el Tribunal que con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - el término de caducidad de 2 años, que se venía aplicando cuando la administración demandaba sus propios actos, desapareció, toda vez que, no se advierte en la normatividad vigente una regulación especial para dicha facultad.
En razón a ello, debe entenderse que, a partir de la vigencia de la norma citada, en las demandas en las que las entidades públicas promuevan la nulidad de sus propios actos administrativos, en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se aplica la regla general señala en la norma mencionada
Resaltó el Tribunal que la anterior posición ha sido reiterada en recientes pronunciamientos del Consejo de Estado en los que se precisó que cuando la misma autoridad que profirió el acto demandado es quien pretende su nulidad, el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual está sometido al término de caducidad referida.