Con fundamento en la causal prevista en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Tinjacá, solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá se declarara la perdida de investidura del señor Néstor Hubeimar Candela Reyes, en razón a que 1. "el Concejal elegido" no acudió el día de la instalación del cabildo municipal. 2. Si bien presentó escrito ante el concejo municipal del periodo anterior el 30 de diciembre de 2019 manifestando que renunciaba al cargo, este trámite no podía adelantarse porque a) para el periodo anterior el accionado no fungió como concejal; b) no podía renunciar a un cargo del cual no había iniciado periodo y muchos menos posesionado y c) el actual concejo solo podía conocer de la renuncia si se hubiese posesionado "en el cargo para el cual fue elegido" y posteriormente hubiese renunciado.
En sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá, estableció que: (i) el señor Néstor Hubeimar Candela Reyes se postuló al cargo de Alcalde del Municipio de Tinjacá; (ii) obtuvo la segunda mayor votación y (iii) en virtud de derecho que le asistía por el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, aceptó una curul en el concejo de la misma entidad territorial.
Basándose en lo anterior, refirió que la Resolución No. 2276 de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral y su potestad reglamentaria, la cual estableció dos presupuestos importantes: (i) que el candidato, dentro de las 24 horas siguientes, deberá manifestar si acepta o no la curul y (ii) que la decisión se adoptará "sin posibilidad de retracto".
En ese sentido, indicó que si bien el CNE está revestido de la facultad reglamentaria, lo cierto era que no podía, en manera alguna, desbordar la norma que le servía de sustento para desarrollar su contenido. En efecto, a juicio del Tribunal revisado el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 no se observaba que se le hubiera delegado la potestad de reglamentar la disposición transcrita.
En tales condiciones, cuando la resolución del CNE determinó que una vez aceptada la curul como consecuencia del derecho dado a la oposición, no existía posibilidad de retracto, asumió una competencia que no era de su resorte, ya que los artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, establecen, únicamente: 1. El candidato debe obtener la segunda mayor votación en las elecciones a la alcaldía, gobernación o presidencia. 2. La aceptación para ocupar una curul en la corporación de su nivel tiene un término de 24 horas.
La expresión "y sin posibilidad de retracto" resultaba abiertamente inconstitucional, en la medida, no sólo que reglamenta una ley sin competencia legal para ello, sino que adicionalmente, restringe, regula o reglamenta el ejercicio un derecho fundamental que, ni por asomo, está prevista en la ley ni mucho menos en la Constitución Política.
En otros términos, esta autoridad electoral no podía reglamentar aspectos inherentes al ejercicio del derecho, máxime si se trataba de la potestad que tenía el candidato de aceptar o no la curul en el concejo municipal. Recordó la corporación judicial que el artículo 3º de la ley estatutaria en comento, estableció con claridad que la oposición es un derecho fundamental autónomo que goza especial protección del Estado y las autoridades públicas.
Así las cosas, como la Constitución Política ni la ley previeron que, si el candidato ejercicio el derecho a ocupar una curul en la corporación perdía la posibilidad de retractarse, es decir, tal restricción al derecho no fue contemplada en la ley estatutaria, menos podía hacer el CNE mediante un acto administrativo.
Finalmente, sobre la causal prevista en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 recordó que las causales de pérdida de investidura son de aplicación restrictiva y no permiten aplicaciones analógicas o por extensión. De acuerdo con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, devenía claro que la causal de pérdida de investidura opera cuando el candidato elegido defrauda la confianza del electorado y la soberanía de la institución; para esto, deberá acreditarse que, en efecto, se postuló y resultó electo al cargo en el cual no se posesionó.
Lo anterior, para significar que, el requisito indispensable para que se configure la causal de pérdida de investidura, se contrae a que la persona se postule a un cargo de una corporación de voto popular, lo que resultaba diferente a la participación del cargo uninominal como era el de alcalde municipal. En ese orden de ideas, si el demandado no participó en las elecciones del concejo municipal, no podrá concluirse que desatendió su deber de posesión ni mucho menos que defraudó la confianza de los votantes.
Como corolario de lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal consideró que el señor Néstor Candela Reyes podía renunciar a su derecho frente la curul del Concejo Municipal de Tinjacá y, por tanto, no estaba obligado a posesionarse el 1 de enero de 2020 cuando se instaló dicha corporación edilicia. Si bien, como lo precisó el CNE tal decisión, es decir, aceptar o no el derecho a ejercer la curul afecta la cifra repartidora, tal conducta no era la que regulaba la causal de pérdida de investidura, es decir, no daba lugar a tal sanción; tal conducta podría dar lugar a otro tipo de acciones, seguramente, pero no a la que ahora se pedía aplicar.
Ahora, la mesa directiva argumentó que la presentación del escrito por el demandado no podía adelantarse porque para el 30 de diciembre de 2019 no fungía como concejal y no podía renunciar a un cargo del cual no había iniciado el periodo ni se había posesionado. Frente a este argumento le bastó señalar al Tribunal que, si bien el señor Candela Reyes anunció una renuncia irrevocable, también manifestó el desistimiento de la aceptación de la curul al concejo y anticipó que no tomaría posesión del cargo. En ese sentido, la interpretación natural y obvia que se le podía dar a este documento, debía ser que, si no se había posesionado, su fin se dirigía a renunciar al derecho personal que le concedía el artículo 112 de la Constitución Política, nada más.
También, la solicitante argumentó que el actual concejo municipal solo podía conocer de la renuncia si el demandado se hubiese posesionado en el cargo y, posteriormente, renunciado. Este argumento en criterio del Tribunal tampoco tenía vocación de prosperidad para lograr la pérdida de investidura solicitada porque, precisamente, el fin de la norma era aceptar o no la curul y esto fue lo que hizo el accionado; luego era innecesaria la posesión para después presentar la renuncia.
En conclusión, comoquiera que (i) la curul obtenida no devino directamente del favor popular sino del derecho personal derivado de su participación en la elección de alcalde municipal y (ii) la causal de pérdida de investidura contenida en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 se configura por la defraudación de la confianza del electorado, no sería otro el resultado que no se estructuraba el requisito de tipicidad y, por consiguiente, se debía negar la demanda.