Con fundamento en el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, que reguló la comisión de servicios para el ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción a los docentes oficiales y sus efectos prestacionales, rememoró el Tribunal Administrativo de Boyacá, que el ejercicio de las actividades estatales de manera transitoria no provocaba desvinculación de la entidad nominadora, pero debía tenerse en cuenta que la remuneración correspondía al empleo para el cual eran asignados y sus prestaciones debían ser proporcionales a la cantidad y calidad del trabajo.
Así, conforme a su régimen pensional, los docentes al servicio de la educación oficial nombrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 deben obtener el reconocimiento de su mesada pensional con las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985, tomando en cuenta el 75% de lo devengado durante el último año de prestación del servicio con los factores salariales enlistados de manera taxativa en la Ley 62 de 1985.
Y en lo que tocaba al último año de prestación del servicio, si este fue laborado en un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de comisión de servicios otorgada por el nominador, este era el periodo que se debía tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional, teniendo en cuenta los salarios allí devengados.
Para solucionar el caso concreto, acotó el Tribunal que se trataba de una docente vinculada al servicio en el año de 1990, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y, por tanto, se encontraba cobijada por el régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985.
Ahora bien, consideró igualmente que el último año de servicios, previo a su retiro, que estuvo en comisión de servicios otorgada por el nominador para ejercer un cargo directivo de libre nombramiento y remoción en otra entidad, no ocasionaba la pérdida de los derechos salariales y prestacionales que la cobijaron como docente de carrera administrativa, por lo que debía ser este periodo que se debía tener en cuenta para la liquidación de su mesada pensional, teniendo en cuenta los salarios allí devengados.
En relación al traslado de la docente al fondo de pensiones PROTECCIÓN S.A., luego de otorgada la comisión de servicios para el ejercicio de los diferentes cargos de libre nombramiento y remoción, a juicio del Tribunal, no implicó la pérdida de su carácter docente vinculada al FOMAG.
En consecuencia, se consideró que estando vinculada en el cargo de docente oficial, los aportes al sistema de pensiones, debieron continuar realizándose al FOMAG y no a un fondo privado, pues ella no había perdido los derechos que la carrera administrativa le otorgaban y a su vez se encontraba cobijada por las disposiciones que en materia pensional estableció la Ley 91 de 1989.
Explicó el Tribunal que al permanecer afiliada al FOMAG por ser una docente oficial de carrera administrativa, era a este a quien le correspondía pagar sus prestaciones sociales, motivo por el cual el ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, no le hacía perder tales derechos, por lo que, la entidad territorial debió continuar realizando los aportes a este fondo aún en el ejercicio de la referida situación administrativa, pues no había presentado renuncia a aquél cargo, para desempeñarse en otro empleo público.
De esta manera, se coligió que no era dable establecer la compatibilidad de pensiones alegada por el fondo de pensiones PROTECCIÓN S.A., porque al encontrarse vinculada a la docencia hasta el 23 de agosto de 2010, sus aportes a pensión, debieron realizarse al FOMAG. Esto, por cuanto, al haber ingresado a la carrera administrativa docente en el año de 1990, obligatoriamente tuvo que afiliarse al mencionado fondo y así debió permanecer mientras conservó la titularidad de su cargo hasta esa fecha, pues no era dable afirmar que por virtud de la comisión de servicios, podía voluntariamente trasladarse a un fondo privado como en efecto lo hizo.
Por lo anterior, el Tribunal en sentencia de primera instancia, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y como restablecimiento del derecho se ordenó la reliquidación de la mesada pensional, debiendo PROTECCIÓN S.A trasladar los aportes de manera indexada, al FOMAG y que fueron cotizados hasta el 23 de agosto de 2010, fecha en que la actora renunció a su cargo de docente.