Una trabajadora de una clínica de 57 años de edad, acudió a la acción de tutela para solicitar se le protegieran sus derechos fundamentales vulnerados por COLPENSIONES, por la omisión en la corrección de su historia laboral con la inclusión de todos los periodos cotizados a la AFP PORVENIR. En procura de tal protección señaló que era una persona de la tercera edad, madre cabeza de familia y que había solicitado licencia no remunerada de su cargo por la actividad riesgosa que ejercía como trabajadora de la salud y para no contraer el virus Covid 19, esperando a que fuera reconocida su pensión de vejez.
El Tribunal Administrativo de Boyacá señaló que aunque la accionante no era una persona de la tercera edad, pues esta estaba establecida a partir de los 76 años, por lo cual sería improcedente la tutela, no se estaba ante una circunstancia de normalidad, sino que se había declarado a nivel mundial una pandemia, situación que exigía del juez constitucional una mayor sensibilidad a las problemáticas comunes, dado que se alteró de manera extraordinaria las condiciones normales de vida en el mundo. Por ello, ante la prueba allegada de la licencia no remunerada de la accionante que laboraba en el sector de la salud, se debía hacer uso de los poderes probatorios para establecer las motivaciones que llevaron a una persona que solicitaba la protección del mínimo vital a pedir tal licencia, máxime cuando se evidenciaba que laboraba en una clínica desde el año 2007, para establecer la procedencia de la acción constitucional.
En ese sentido consideró el Tribunal pertinente recordar que la sociedad espera que, ante los estados de emergencia sanitaria y de excepción, sea el juez quien garantice a través de la tutela judicial efectiva, que los procedimientos y determinaciones adoptadas por la administración se ajusten a derecho y al marco constitucional y legal, en tanto, con esa actividad se garantiza la vigencia de los derechos fundamentales, así se encuentre en una situación extraordinaria, pues la vigencia de los principios y derechos no se altera por esas circunstancias.
En esa medida, las especiales condiciones señaladas por la accionante sobre las motivaciones de la licencia no remunerada, obligaron al Tribunal a entrar a estudiar si las condiciones particulares de este caso en el marco de la pandemia flexibilizaban las conclusiones sobre el factor edad como uno de los elementos para considerar a la accionante como sujeto de especial protección constitucional. Para ello se estudió: (i) si la edad era un factor de riesgo de contagio del COVID-19, y (ii) si existían factores de riesgo de contagio o de cualquier otra índole a quienes laboran en el sector salud en el marco de la emergencia sanitaria.
En ese marco conceptual, la corporación judicial consideró que si bien el factor edad por sí sólo no conllevaba un riesgo inminente de contagio y de aumento de probabilidades de muerte por COVID-19, éste sumado al riesgo que se desprendía del área en donde se desempeña laboralmente la accionante, si convertía sus circunstancias en un inminente peligro, al que se vería expuesta única y exclusivamente para proveerse los recursos necesarios para su subsistencia y la de su núcleo familiar, lo cual, en caso de contar con la pensión a la que decía tener derecho, estaría cubierto, pues recibiría una mesada por haber arribado a los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión con los cuales solventar su economía.
Entonces en virtud, de las particulares circunstancias de este caso concreto, a saber (i) estar en un rango de edad en donde al contagio al Coronavirus COVID-19, sufriría mayores efectos en caso de contraer el virus y por ende de muerte según los estudios realizados por diversos centros médicos y epidemiológicos, y (ii) laborar en el área de mayor riesgo de contagio, en una clínica, es decir, en el sector salud, y a otros efectos secundarios de esa labor, hicieron concluir al Tribunal que estas situaciones ponían a la accionante en situación de mayor vulnerabilidad convirtiéndola así en sujeto de especial protección constitucional.
Bajo esa premisa, era importante en este punto, para el Tribunal detenerse a realizar una ponderación de las medidas, en tanto, entraba en juego un valor como la seguridad y el precedente jurisprudencial y la materialización de las garantías fundamentales, para decir que si bien era cierto la jurisprudencia fijó parámetros para establecer las condiciones de vulnerabilidad por la edad cuando se reclama el reconocimiento de prestaciones sociales en sede de tutela, también lo era que las condiciones actuales de la pandemia imponían que se agudizara la protección a esos grupos poblacionales que se encontraban en mayor riesgo de contagio y padecimiento de una enfermedad viral que ha desencadenado la declaratoria de una pandemia a nivel mundial, debiendo ceder los valores de seguridad jurídica y respeto al precedente, ante las circunstancias extraordinarias que imponen una mirada diferente y sensible a los miedos, riesgos y peligros a que están expuestos nuestros congéneres.
En otras palabras una circunstancia extraordinaria como la que vive el mundo requiere de medidas de ese mismo calibre para asegurar la vigencia de los derechos fundamentales aún en tiempos de pandemia, más cuando se evidenciaba que en caso de negarse la tutela conllevaría a que una persona que tenía dos factores de riesgo -edad y área de trabajo- debía exponer su vida y salud para garantizar su sobrevivencia en materia económica, lo cual en estas circunstancias resultaba muy gravoso si se tenía en cuenta que refería que ya cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez.
Adicionalmente en cuanto a la condición socioeconómica se estableció que igualmente era madre cabeza de familia, pues si bien tenía un hijo mayor de edad, dependía económicamente de ella porque estaba estudiando en la universidad y el padre desde hacía muchos años se había sustraído de su obligación alimentaria. Así, resaltó el Tribunal que esa condición no se pierde cuando el dependiente cumple la mayoría de edad, dado que ha sido aceptada por la legislación y la jurisprudencia de manera reiterada y generalizada que cuando los hijos superan la mayoría de edad si adelantan estudios superiores, la condición de dependencia se extiende hasta que culminen dichos estudios y/o hasta cumplir 25 años de edad.
Bajo ese espectro y contexto resultaba importante señalar que no reconocer esa condición de madre cabeza de familia, desconocía la perspectiva de género, en tanto, ha sido de amplio conocimiento que históricamente se ha utilizado la sustracción de las obligaciones alimentarias por parte del padre para presionar a las mujeres a mantener relaciones afectivas y emocionales en contraprestación de seguir aportando al sostenimiento del hogar. Sin embargo, estas mujeres de manera valerosa han asumido la obligación de manera exclusiva y han sacado sus familias adelante con su esfuerzo y tenacidad, como se puede observar en este caso, dado que desde el año 2002, la accionante asumió la condición de madre cabeza de familia que subsistía hasta la actualidad bajo las condiciones ya analizadas. Indicó que por ello es que la condición de "madre" cabeza de familia tiene una especial connotación, dado que por esas condiciones sociales y económicas descritas, quien ostenta esa calidad es merecedora de acciones afirmativas positivas por medio de protección especial.
En esas condiciones sin mayores elucubraciones, el Tribunal concluyó en síntesis, que en caso de no reconocimiento de la pensión se vería afectado el mínimo vital de la accionante y su núcleo familiar que dependía de sus ingresos, debiendo para evitar esa afectación retomar la actividades que desarrolla en la clínica pese a los riesgos que ello implica para su vida y salud dadas las actuales condiciones, situación que a todas luces resultaba desproporcional, en tanto esa carga debía asumirla por las diferencias que subsistían entre las entidades adscritas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, pese a que refería que había cumplido con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, situaciones que debían ser inoponibles a los cotizantes en pensión, como lo ha sostenido de manera reiterada la Corte Constitucional.
En esa medida, luego de analizar los requisitos señalados por la jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional, coligió en este punto que se demostraron por lo siguiente:(i) Se trataba de un sujeto de especial protección constitucional, en dos esferas, por su vulnerabilidad al contagio del COVID-19 por edad y sector laboral y por el factor socioeconómico al ostentar la calidad de madre cabeza de familia; (ii) las omisiones de las entidades del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, no le permitían acceder a la prestación pensional en tanto sin la corrección no contaría con las semanas cotizadas para demostrar uno de los dos requisitos para acceder a la pensión, entonces ante ello se pone en riesgo su mínimo vital y/u otros derechos fundamentales como la vida y la salud, pues ante esa imposibilidad de contar con su pensión, se vería en la necesidad de retomar sus labores, bajo condiciones de alto riesgo dada la emergencia sanitaria; (iii) estaba demostrado que previo a la tutela había desplegado actividad ante las entidades del Sistema de Seguridad Social hacía más de un año sin obtener una solución definitiva a sus reclamaciones, y (iv) los mecanismos ordinarios no resultaban idóneos y eficaces para lograr la materialización de la protección que reclama la accionante.
No obstante, lo anterior, al no contar con la certeza el Tribunal del cumplimiento de todos los requisitos para la pensión de vejez, precisamente por la falta de corrección de la historia laboral y porque no había habido reclamación alguna en ese sentido sino que su actividad se centró en la mencionada corrección, no había más que dictar las órdenes encaminadas a corregir la historia laboral y motivar el pronunciamiento de la entidad respecto de la solicitud de pensión.