En la providencia que se reseña, se planteó el Tribunal si la acción de tutela era procedente para obtener las acciones afirmativas previstas en el parágrafo 3º del artículo 2.5.2.3.2. del Decreto 1083 de 2015, es decir, cuando un servidor vinculado en provisionalidad invoca que se encuentra en el marco de alguno de los supuestos fácticos especiales allí previstos y la entidad accionada no accede a su aplicación pese a existir la posibilidad de reubicación y traslado al no ser cubierta la totalidad de vacantes con la lista de elegibles.
Lo anterior en razón a que un ex empleado del SENA acudió a esta acción constitucional por cuanto esa entidad lo había desvinculado desconocido el derecho fundamental al debido proceso al no tener en cuenta las alternativas que prevé el parágrafo 2º del artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015, en materia de provisión de cargos cuando el número de vacantes es mayor al de aspirantes que conforman la lista de elegibles; norma que protege con medidas afirmativas en favor de empleados vinculados en provisionalidad, como reubicación, en su caso por doble condición: i) enfermedad catastrófica o que genera discapacidad y ii) ser empleado amparado por fuero sindical.
Lo que antecede, a juicio del Tribunal resultaba de vital importancia, pues de no ser rediseñado el escenario ius fundamental en los anteriores términos, el trámite desconocería el verdadero alcance de la solicitud tutelar y ello llevaría a la improcedencia de la acción de tutela por existencia de otros medios de defensa judicial como se decidiera en primera instancia.
Ello, bajo el equívoco entendido de que el actor pretendía atacar los actos administrativos de desvinculación e insubsistencia y la inobservancia del fuero sindical, escenario en el cual la tesis del a quo resulta ser acertada pues, en efecto, la improcedencia de la acción de tutela en ese marco ha sido la postura recientemente desarrollada por la Corte Constitucional, pero al variarse el escenario y estructurarse uno nuevo atendiendo en estricto sentido al reproche del actor se imponía un análisis distinto que pudiera dar lugar a decisiones diferentes.
El actor en este caso señaló que el SENA desconoció o mejor inaplicó en su caso, lo previsto en los parágrafos segundo y tercero del artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015. Al respecto afirmó que se encontraba en dos situaciones especiales. La primera por enfermedad y la segunda por fuero sindical, pero de hecho también refirió que era padre de familia que velaba por el sostenimiento de dos hijas menores de edad, por lo que entonces se infería que hacía alusión a tres situaciones especiales por las cuales consideraba que debía ser aplicado el parágrafo segundo de la norma en cita como acciones afirmativas.
Aclaró el Tribunal que tener o no una enfermedad como catastrófica o de alto costo no dependía de una descripción taxativa, sino que se trataba de un aspecto que debía ser evaluado de manera actual bajo las condiciones particulares aplicando el principio pro homine, y la finalidad de la consagración de la enfermedad como tal, siendo un aspecto importante el hecho que no se trataba de una situación estática, sino que resultaba variable y se debía atender entre otros los estudios epidemiológicos. En el caso bajo estudio se estableció que el demandante padecía una serie de enfermedades como obesidad, diabetes melitus no insulinodependiente e hiperglicemia pura que no estaban catalogadas como catastróficas.
No obstante, indicó el Tribunal que no podía pasar por alto que las condiciones normales fueron variadas por la pandemia derivada del COVID-19. En ese sentido existían estudios que develaban que el padecimiento de enfermedades como la diabetes y la obesidad tenía un alto riesgo para muerte en caso de contagio por coronavirus.
Entonces, para la corporación judicial resultaba claro que si bien dichas enfermedades no estaban relacionadas en principio como catastróficas o incapacitantes, lo cierto, era que éstas si conllevaban un alto riesgo de contagio frente a una enfermedad que no solo estaría catalogada como tal sino que además ha sido la causante de que se declarara a nivel mundial la pandemia, por el alto riesgo de muerte para las personas que la contraían, y los estudios citados señalan que quienes las padecían la estaban más propensos al contagio y a la muerte con el coronavirus.
Así las cosas, como ya fuera señalado otrora por el Tribunal en otra tutela, "(…) una circunstancia extraordinaria como la que vive el mundo requiere de medidas de ese mismo calibre para asegurar la vigencia de los derechos fundamentales aún en tiempos de pandemia", pues el Juez no podía ser ajeno a las circunstancias sociales, culturales y económicas que se vivían al momento de dictar la sentencia y menos en casos en los cuales las garantías ius fundamentales se encontraban en vilo.
Es decir, que si la situación de la pandemia no solo afectaba el ámbito de la salud, sino otros aspectos relevantes en la vida común como lo son la economía y el trabajo, estas circunstancias no podían ser ajenas en estos momentos al juez de tutela, pues en condiciones normales, la desvinculación de una persona con obesidad y diabetes de rango de edad del actor, entre los 49 y 50 años, no conllevaba mayor gravedad, pero en el contexto de la pandemia, ello resultaba sumamente lesivo, en tanto, a más del riesgo de salud pre anotado, su vinculación y reinserción en el aparato productivo se hacía más complejo por esas condiciones, que si bien no lo incapacitan para laborar, si limitaban las actividades y acciones que podía desarrollar, lo cual permitía concluir que, en el actual escenario, el actor al sufrir esas enfermedades merecía una especial protección constitucional, más aún si se tenía en cuenta que de sus ingresos también dependían dos personas menores de edad.
En este caso, lo primero que advirtió la corporación judicial en relación con la subsidiariedad de la acción de tutela, que el actor no buscaba atacar la legalidad del acto administrativo que lo declaró insubsistente y en el cual se dispuso el nombramiento de quien superó todas las etapas de un concurso de mérito, sino la inaplicación de medidas afirmativas pese a estar demostrado que se encontraba en dos de los supuestos normativos señalados en el Decreto 1083 de 2015.
Adicionalmente, la situación económica y social por la que se declaró el EEESE, aunado a las limitantes que suponía contar con preexistencias de alto riesgo de contagio y muerte por COVID-19, ponían en peligro el mínimo vital del actor y su familia, y por ende el derecho a la vida digna, lo cual suponía que la tutela en el presente caso, bajo las condiciones señaladas fuera procedente y desplazara el mecanismo ordinario al carecer este de la idoneidad y eficacia que requería la adopción de medidas afirmativas en el caso concreto.
En suma, el Tribunal ordenó al SENA, en aplicación de una acción afirmativa, reincorporar al actor en un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando y le cancelara los emolumentos salariales dejados de pagar por el lapso en que había permanecido fuera del servicio.