En esta acción popular, el Ministerio de Educación Nacional, cuestionó lo decidido en primera instancia, en la medida que estimaba que carecía de competencia para asumir obligación alguna en relación con la infraestructura escolar, que de conformidad con las normas que regulan el Sistema General de Participaciones le correspondería a las entidades certificadas para la prestación del servicio, en este evento, al Departamento de Boyacá y al Municipio de Jenesano, en la medida que esa cartera ministerial cofinanciaba únicamente proyectos que hubieran sido inscritos por las entidades territoriales para tal efecto.
En consecuencia, afirmó que dada esas condiciones se estructuraba la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. De otro lado, sostuvo que se dio un alcance que no tenía la Ley 21 de 1982, en tanto esta no preceptuaba que el ministerio debía concurrir a financiar proyectos de infraestructura en los términos que concluyó la sentencia impugnada.
Visto lo anterior el Tribunal Administrativo de Boyacá, en segunda instancia, debía establecer si el Ministerio de Educación Nacional tenía la obligación y responsabilidad en el desarrollo de obras de infraestructura como la construcción de parques de juegos para instituciones educativas conforme a las competencias descritas en el Sistema General de Participaciones, pues en caso negativo, estaría estructurada su falta de legitimación en la casa por pasiva.
Del marco normativo y jurisprudencial señalado en la providencia que se reseña sobre el Sistema General de Participaciones y el alcance de la Ley 21 de 1982 concluyó la corporación judicial, que para la realización de una obra como un parque de juegos escolar, que es de vital importancia y relevancia a nivel local, no era necesario que debiera intervenir la Nación y aún el Departamento, pues esto atentaba contra la consagración constitucional de un estado social de derecho descentralizado y con autonomía de las entidades territoriales, que dentro de su división territorial y funcional ha dispuesto que los municipios sean los responsables de prestar el servicio público de educación, quienes tienen una función de acompañamiento, orientación, distribución y control en relación con recursos que son trasferidos a los municipios, para que éstos asuman directamente la prestación del servicio de educación, en sus diferentes facetas, entre ellas, la de dotar a las instituciones educativas del mobiliario necesario para prestar ese servicio con calidad.
De hecho, desde antes del inicio de la demanda al contestar el requerimiento previo efectuado por la demandante, el Municipio de Jenesano demostró su disposición para atender la necesidad descrita, que había sido planificada e incluida en los proyectos según el plan de desarrollo, y la demanda se dirigió contra esa entidad territorial. Fue al admitir la demanda que se dispuso vincular tanto al Departamento de Boyacá como al MEN. Decisión respecto de la cual consideró el Tribunal que, en lugar de aportar a la solución definitiva de la amenaza y vulneración del derecho colectivo vulnerado, involucró entidades que no tenían relación directa con el asunto.
Lo anterior, por cuanto, por vía del Sistema General de Participaciones el Ministerio y aún más el Departamento no tenían injerencia directa en la realización de obras de infraestructura escolar y dotación, pues era el municipio de manera autónoma y con el cumplimiento de las normas presupuestales y de planeación, quien determinaba la inversión y distribución de los recursos transferidos de las rentas de orden nacional.
Ahora, a juicio del Tribunal, tampoco resultaba razonable que basado en un estudio exiguo de una obligación legal como la de destinar por la Nación una serie de recursos recaudados en cumplimiento de la Ley 21 de 1982, se concluyera que el MEN tenía vocación para concurrir con recursos para la realización de la obra, pues la administración, asignación y distribución de esos recursos atendía a un modelo complejo que llevaba inmerso un ejercicio de priorización de inversión, criterios de selección, ejercicio de planeación y viabilización de proyectos y el que resultaba más relevante en este caso, la solicitud de la entidad certificada de cofinanciación del proyecto con dichos recursos, para lo cual debía presentarse a una convocatoria, que tenía su propia regulación según fuera dispuesto por el MEN al efectuarla.
Bajo ese entendido, sostuvo que dicha conclusión, atentaba contra el modelo constitucional de un Estado Social de Derecho descentralizado y con autonomía de las entidades territoriales, y no atendía las normas técnicas sobre distribución de recursos del orden nacional como los señalados en la Ley 21 de 1982, pues no bastaba su consagración legal para concluir que el MEN tenía el deber de cofinanciar la obra reclamada. Concretamente, en cuanto a la legitimación del MEN o de las entidades territoriales, ha razonado el Consejo de Estado que se encuentra sujeta a la acreditación del cumplimiento de la entrega del servicio educativo a los departamentos o municipios, en virtud del proceso de descentralización de la educación.
En efecto en la Constitución Política de 1991 se cambió sustancialmente la concepción de Estado, sobre todo en materia de organización y autonomía territorial, para lo cual, otorgó a las entidades territoriales la capacidad para gobernarse por sí mismas mediante la radicación de funciones en sus manos para que las ejercieran autónomamente. De ese modo, se expidió la Ley 60 de 1993 que ordenó la descentralización del servicio educativo, y dispuso la entrega por parte de la Nación de los bienes, el personal y los establecimientos educativos a las entidades territoriales. En el mismo sentido, fue expedida la Ley 715 de 2001, que agudizó el glosado proceso de descentralización.
Agregó que en relación con las funciones del MEN en el sector a su cargo, el Consejo de Estado ha considerado que se limitan a generar la política sectorial y de reglamentación pertinente para la organización de las diferentes modalidades de prestación del servicio público de educación, sin prestarlo, ni responder directamente por el mismo. De allí que, en principio, y salvo circunstancias particulares, como el hecho que luego de surtido el procedimiento respectivo cofinancie proyectos de inversión, no estaría llamado a responder por la infraestructura y dotación que reclama la prestación eficiente del servicio público de educación.
No obstante, señaló el cuerpo colegiado judicial que el municipio no había señalado que hubiera adelantado gestiones ante el Departamento como entidad certificada para que presentara proyecto alguno para cofinanciar la obra que reclamaba la actora popular. Por el contrario consiente de su deber de prestación del servicio de educación desde antes del inicio del proceso señaló que planificó y dispuso la asignación de recursos para cumplir con ese objetivo en concreto, lo cual se reforzaba con lo señalado en la audiencia de pacto de cumplimiento, y del compromiso asumido en ella, al cual se le impartió aprobación en la sentencia apelada, sin que en modo alguno pudiera colegirse entonces, responsabilidad directa al Ministerio de Educación Nacional, en su deber de vigilancia y control en materia de la prestación del servicio educativo. Ello, sugería sin mayor elucubración, que no estaba llamado a defender el interés jurídico que se debatía en el proceso.
Entonces, como el Ministerio de Educación Nacional no tenía a su cargo la administración de los bienes y el personal necesario para la prestación del servicio de educación en la dimensión reclamada en la demanda de realización de una obra para garantizar la calidad de vida de los habitantes y en la prestación de un servicio público, emergía sin lugar a divagación alguna, que no intervino en la actuación o los hechos que dieron lugar al litigio, y por tanto, debió accederse a la excepción deprecada.