En este caso el Tribunal Administrativo de Boyacá debía determinar si los demandados Arturo José Fructuoso Montejo Niño y Jessica Millán Peñuela, quienes fungieron como Alcalde y Secretaria de Infraestructura del Municipio de Tunja, obraron con dolo o culpa grave, y si como consecuencia de ello resultaban patrimonialmente responsables por el pago que efectuaron en favor del Consorcio Infraestructura 2010 por la suma de $114.259.641.36 como consecuencia de la conciliación extrajudicial celebrada ante la Procuraduría 45 Judicial II para Asuntos Administrativos, la cual fue aprobada por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en la que se acordó el pago de mayores cantidades de obra que fueron ejecutadas dentro del Contrato de Concesión No. 325 de 2010.
Bajo ese entendido, luego de establecer que el régimen jurídico aplicable a este medio de control de repetición era la Ley 678 de 2001, la corporación judicial se ocupó de analizar cada uno de los elementos requeridos para su procedencia, encontrando presentes los tres de carácter objetivo, atinentes a la obligación de la entidad pública de reparar un daño antijurídico por virtud de una sentencia judicial, conciliación u otro mecanismo de terminación de los conflictos, a su pago efectivo y a la calidad de agentes del Estado de los demandados, pues se evidenció que el Municipio de Tunja canceló esa suma de dinero, producto de la mencionada conciliación extrajudicial y que los demandados fungieron como Alcalde y Secretaría de Infraestructura para la época de los hechos.
Seguidamente y en cuanto al requisito subjetivo, al analizar el actuar doloso o gravemente culposo de los ex servidores, precisó el Tribunal que a ellos se les endilgó, desde el principio, un proceder enmarcado en la culpa grave porque, según lo consideró el demandante, estos obraron con falta de diligencia y omisión, como quiera que las obras adicionales, pudieron ser previstas desde el inicio del contrato, atendiendo que no fueron consecuencia de un caso fortuito o una fuerza mayor; que debieron proceder con las acciones tendientes a efectuar una adición en valor en aras de cubrir el costo de dichas obras o con la pertinencia para informar dicha situación a la siguiente administración.
De otro lado, del examen de las pruebas pudo establecerse que, respecto del Contrato de Concesión No. 325 de 2010, suscrito entre el Municipio de Tunja y el Consorcio Infraestructura 2010, cuyo objeto era los "Estudios, Diseños, Construcción, Mejoramiento, Mantenimiento y Rehabilitación Plan Vial Sector II", una vez se efectuó el acta de liquidación final, por concepto de "mayores cantidades de obra", quedó un saldo en favor del contratista por el valor aludido y por ese concepto, que fue reconocido por el contratante a través de la mencionada conciliación extrajudicial. Para el Tribunal no cabía duda que las obras fueron ejecutadas y recibidas por la interventoría, pues precisamente el acta de liquidación del contrato, dejaba ver que eso fue así.
Frente a este punto anotó el Tribunal que el Consejo de Estado ha sido enfático en indicar que el pago de las obras ejecutadas por fuera de lo expresamente pactado en el contrato no es procedente salvo que de común acuerdo y en forma expresa, las partes hayan dispuesto la realización de mayores cantidades de obra u obras adicionales y hayan sido recibidas, o que la entidad, en ejercicio de su facultad de modificación unilateral, así lo hubiere decidido a través del respectivo acto administrativo.
Teniendo en cuenta este derrotero, según la corporación judicial, se podría pensar que no era procedente reconocerle al contratista las mayores cantidades de obra, por cuanto estas no fueron autorizadas. No obstante, al constatarse que fueron debidamente ejecutadas, la entidad demandante procedió a recibirlas a satisfacción y por consiguiente acordó cancelarle al Consorcio Infraestructura 2010 lo que se le adeudaba por este concepto.
Así, revisado el Contrato de Obra No. 325 de 2 de septiembre de 2010, estimó la corporación judicial que su clausulado reiteraba la citada postura del Consejo de Estado. Es decir, si no existía prueba de que las mismas fueron autorizadas, tal como en este caso ocurrió, el Municipio de Tunja debió abstenerse de llegar a un acuerdo económico o reconocimiento que ocasionara un detrimento patrimonial. En sentir del Tribunal la decisión de si era procedente o no el reconocimiento de valores por mayores cantidades de obra debió ser sometida ante un juez, y no como lo hizo la entidad territorial, acordar a la ligera dicho pago, a sabiendas que en el mismo contrato quedó establecido que "si el proponente elegido ejecuta trabajos sin antes acordar el precio respectivo, serán a riesgo propio y por esta razón no podrá hacer alguna reclamación posterior."
Sin embargo, no podía el Tribunal en este momento reprochar el actuar del Municipio de Tunja, quien optó por el mecanismo de la conciliación para efectuar el pago al Consorcio Infraestructura 2010 por mayores cantidades de obra, en tanto que no era un asunto que compitiera al medio de control de repetición. Lo que si quedaba claro era que fue a través del acuerdo conciliatorio mediante el cual se ajustó el precio al valor real del contrato por las mayores cantidades de obra realizadas, por lo cual la entidad pública fue obligada a pagarlas, y aunque no fueron autorizadas sí fueron verificadas y recibidas por la interventoría y la Secretaría de Infraestructura, y que, en principio, contrató por un precio inferior al que realmente ascendían. De modo que, la obligación contenida en la conciliación extrajudicial correspondía al pago efectivo de la prestación que se debía, surgida de la relación contractual entre la entidad y el contratista, la cual debía cancelar por tratarse de un compromiso contractual y que simplemente reflejó el precio real de las obras ejecutadas.
Ahora, a juicio de la corporación judicial, aunque para el contratista el no reconocimiento del mayor valor de esas obras adicionales constituía un detrimento indemnizable, su pago no constituía, a su vez, un perjuicio para la entidad que pudiera demandar en repetición, pues, se reitera, para ella se trataba del cumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas que aceptó asumir, las cuales surgieron como consecuencia de la ejecución del contrato y por las que, además, obtuvo provecho.