Rememoró el Tribunal Administrativo de Boyacá que de tiempo atrás la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la escogencia de la acción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del perjuicio alegado.
En efecto, dicha corporación ha indicado que la legalidad de un acto administrativo no puede debatirse a través de la acción de reparación directa, pues si bien coincide en la naturaleza reparatoria con la de nulidad y restablecimiento del derecho, las dos difieren en la causa del daño, toda vez que la primera, solo es procedente en los casos en los cuales el daño haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble; mientras que la segunda, resulta procedente si el origen del daño es un acto administrativo que se encuentra viciado de ilegalidad, salvo que el daño alegado se origine en la eficacia del acto administrativo, caso en el cual al no pretenderse su declaratoria de ilegalidad, resultaría procedente la acción de reparación directa.
Lo anterior implica que el criterio útil en la determinación del medio de control procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos. De modo que si la causa del perjuicio es un acto administrativo que se reputa ilegal, se deberá acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que para obtener la reparación solicitada se hace necesario dejarlo sin efectos dada la presunción de legalidad de la cual goza. Si el daño se predica de la expedición de un acto administrativo general frente al cual no se discute su legalidad, la acción que procederá por excepción será la de reparación directa.
De igual manera, dicha corporación ha sostenido que por excepción la acción de reparación directa es la vía procesal adecuada para solicitar la indemnización de los perjuicios derivados de: i) Un acto administrativo particular que no sea susceptible de control judicial por haber sido revocado en sede administrativa, o ii) Un acto administrativo de carácter general, previa declaratoria de nulidad y siempre que entre el daño y el acto general no medie uno de carácter subjetivo que pueda ser objeto de cuestionamiento en sede judicial
Dicho pronunciamiento fue reiterado en uno posterior, en el cual se indicó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solo procede cuando los perjuicios alegados son consecuencia de un acto administrativo que se considera ilegal, mientras que la reparación directa procede excepcionalmente cuando se pretenda la condena por los perjuicios causados con la expedición y ejecución de un acto administrativo sobre el que no se discute su legalidad o por la ejecución de un acto administrativo general que fue declarado nulo.
Para el caso concreto, el demandante interpuso demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa con el fin de que se declarara al municipio de Duitama -Secretaría de Planeación, administrativa y extracontractualmente responsable de los perjuicios, causados como consecuencia de la omisión en el ejercicio de control de tutela sobre la curaduría urbana al expedir una licencia urbanística de subdivisión en favor de terceros, con lo cual se realizaron construcciones sobre una vía publica que daba acceso al predio de propiedad del demandante, la cual considera contraria a la Constitución, la ley y las normas de ordenamiento territorial del municipio.
Ahora bien, en los fundamentos de derecho observó el Tribunal que la parte actora no se refería a una eventual omisión en el cumplimiento de los deberes y competencias que en materia urbanística le pudieran asistir al Municipio de Duitama, sino que insistió en que éste incurrió en responsabilidad al haber guardado silencio frente a la expedición de la mencionada licencia de urbanismo.
Conforme a lo expuesto, pese a que la parte actora presentó la demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, haciendo una débil enunciación de una presunta omisión por parte del Municipio de Duitama, lo cierto era que las pretensiones se encontraban encaminadas al reconocimiento y pago de los perjuicios causados con ocasión de la expedición de la licencia urbanística de subdivisión por parte de la Curaduría Urbana No. 1, que permitió unas construcciones efectuadas por terceros sobre una vía pública.
A partir de lo precedente, advirtiendo que la parte actora adujo como fuente del daño reclamado la licencia urbanística de subdivisión, surgía un interrogante consistente en qué pasaría con el mencionado acto administrativo de aceptarse que la acción procedente era la de reparación directa. Sencillamente la respuesta sería que quedaría vigente la supuesta fuente del daño.
Anotó que si bien era cierto que la jurisprudencia había aceptado la procedencia del medio de control de reparación directa para atacar un acto administrativo, ello solo ocurría en estas dos excepciones: i) Frente a uno particular que no sea susceptible de control judicial por haber sido revocado en sede administrativa, o ii) Contra uno de carácter general, previa declaratoria de nulidad y siempre que entre el daño y aquel no medie uno de carácter subjetivo que pueda ser objeto de cuestionamiento en sede judicial.
Así las cosas, habiéndose concluido tanto por el juez de primera instancia como por el Tribunal que la fuente del daño se encontraba en la expedición irregular de la licencia urbanística de subdivisión, mas no en una verdadera omisión del municipio demandado, el medio de control idóneo para obtener el reconocimiento y pago de los presuntos perjuicios sufridos reclamados no era el de reparación directa sino el de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del cual, además se evidenció que operó el fenómeno de la caducidad, en los términos del literal d) del artículo 164 del CPACA.