En este caso la demandante en la nulidad electoral, arguyó que la Resolución No. 063 del 14 de enero de 2020, proferida por el Defensor Nacional del Pueblo enjuiciada, fue expedida con infracción de las normas en que debía fundarse, como quiera que trasgredió los artículos 125 y 209 de la Constitución Política, 24 de la Ley 909 de 2004 y 138 de la Ley 201 de 1995, en tanto ignoró los principios constitucionales de la función pública, la prevalencia del mérito y de la carrera administrativa, habida cuenta que la persona que designó en el cargo de Profesional Especializado, Código 2010, Grado 17 del Nivel Profesional adscrito a la Defensoría del Pueblo Regional de Boyacá, no estaba inscrita en el escalafón de carrera administrativa de la entidad y fue nombrada bajo la modalidad de provisionalidad. A su juicio, ha debido garantizarse y respetarse la prevalencia que tienen los funcionarios de carrera administrativa y que cuentan con los requisitos para ocupar cargos vacantes en encargo, antes de optar por el nombramiento en provisionalidad.
El Tribunal Administrativo de Boyacá al resolver la demanda le halló la razón a la actora, por cuanto la entidad ha debido analizar primero si era procedente optar por el nombramiento en encargo antes de elegir el provisional como modalidad principal para proveer el cargo en vacancia definitiva, máxime cuando eso fue solicitado en oportunidad por otra persona que pidió fuera nombrado en encargo en el mencionado cargo, frente a la cual la entidad no se refirió en el acto acusado, ni tampoco expresó las razones por las cuales acudía al nombramiento de otra persona en provisionalidad.
En ese estado de cosas, el Tribunal concluyó que las irregularidades denunciadas tenían la potencialidad de comprometer la legalidad del acto de nombramiento acusado y en esa medida debía ser anulado, toda vez que no fue expedido con sujeción a las normas legales aplicables al caso concreto concordantes con el artículo 125 de la Constitución (Art. 138 de la Ley 201 de 1995 y Art. 24 de la Ley 909 de 2004) y, por otro lado, el nombramiento en provisionalidad de la empleada también demandada no fue debidamente motivado.
Para arribar a la anterior conclusión, se refirió previamente al régimen especial de carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo y a las formas de proveer sus cargos previstas en la Ley 201 de 1995, haciendo seguidamente un análisis y fijación del contenido del artículo 138 de ese cuerpo normativo.
Sobre este último tema, precisó el Tribunal que cuando la Corte Constitucional efectuó el estudio de constitucionalidad en relación con un artículo distinto al que contempla el encargo (Art. 138 de la Ley 201 de 1995), no se podía ignorar el análisis sustancial y de fondo que realizó sobre la misma expresión que ambos cánones normativos contenían, esto es, "podrá" en sentido singular o "podrán" en sentido plural, que resultaba totalmente aplicable al caso de marras, en razón a que no se podía comprender como una simple facultad discrecional del nominador para elegir entre el nombramiento en encargo o la provisionalidad cuando existía vacancia de un cargo de carrera que no era posible proveerlo en propiedad. En tanto, según el contexto del artículo 138 ibídem se debía concebir como un deber u obligación de la autoridad de recurrir al encargo como modalidad principal y como regla excepcional la provisionalidad, dado que con ello se buscaba preservar los principios que protegían el mérito como mecanismo esencial de ingreso, acceso y ascenso a los cargos públicos.
De tal suerte que, indicó la corporación judicial, debe primar la aplicación del mérito como principio de raigambre constitucional para proveer cargos de carrera administrativa, como un deber del nominador de optar primero y por el más importante el nombramiento en propiedad de quienes superen con satisfacción el proceso de selección de personal y que, además, aprueben con éxito la etapa de prueba, dependiendo del caso. Ante la vacancia temporal o definitiva de cargos de carrera, acorde con la Ley 201 de 1995, se debe apelar principalmente a la designación en encargo que tiene como propósito incentivar la promoción de los empleados de carrera que llenen los requisitos en un cargo de mayor jerarquía, y, por último, y ante la imposibilidad de acudir a la anterior clase de nombramiento, se puede de forma supletoria elegir el nombramiento en provisionalidad.
En relación con el conector de contraste de la norma "en caso contrario", estimó el Tribunal que siguiendo con el examen gramatical del artículo 138 de la Ley 201 de 1995, dicha expresión refería a la aplicación lógica y ordenada de las modalidades de nombramiento de encargo y provisionalidad, por cuanto mientras se proveen cargos mediante concurso de méritos, primero debe ser agotado el encargo, y "en caso contrario" -conector de oposición y/o contraste que no necesariamente se emplea siempre para diferenciar dos segmentos contrarios, como en este ejemplo-, acudir de manera subsidiaria a la provisionalidad para proveer cargos de carrera vacantes.
En cuanto a este asunto, recalcó que admitir que el nominador primero use el nombramiento provisional antes que el encargo desconociendo la literalidad de la norma, era consentir o afirmar que el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 contenía una contradicción intrínseca que verdaderamente no consignaba, ya que claramente establecía una forma metódica y sistemática de cómo debían operar estas dos modalidades de provisión de cargos de carrera cuando no se podía hacer en propiedad, que ni siquiera se prestaba para confusiones si se leía adecuadamente el sentido de la norma a la luz de los principios constitucionales y legales que reglamentan el acceso a la administración pública.
En ese orden, insistió el cuerpo colegiado, el encargo apuntaba a recompensar a los empleados de carrera administrativa promoviéndolos a un empleo de superior jerarquía siempre que cumplieran con los requisitos que la norma consagraba. Luego, no era dable escoger de manera caprichosa o arbitraria la modalidad que el nominador quisiera emplear para ocupar los cargos en vacancia, menos cuando el conector de contraste utilizado en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 -"en caso contrario"- representaba el abarcar la opción principal del encargo, que de no ser posible se debería proceder a la regla de excepcionalidad de la provisionalidad.
Ahora bien, frente al argumento de la Defensoría del Pueblo en su defensa en el sentido de que solo era exigible la motivación de los actos administrativos de desvinculación, por lo cual el nombramiento en provisionalidad que se demandaba, no debía ser motivado, recordó el Tribunal que por vía jurisprudencial, la Corte Constitucional ha estructurado una línea sólida y clara que envuelve la obligación de la autoridad administrativa de motivar las decisiones administrativas que adopte o que impliquen la modificación, alteración o extinción de situaciones administrativas, a fin de que los administrados e interesados o servidores públicos sean enterados de las razones que soportaban aquellos actos y pudieran de igual manera si era su deseo ejercer los recursos o mecanismos legales de control de juridicidad que procedieran.
En consecuencia, no era, que únicamente se predicara el deber de motivar los actos administrativos que implicaran el retiro o la remoción de un empleado nombrado en provisionalidad, ya que en sentencia C-753 de 2008, la Corte Constitucional de manera terminante estableció el deber de razonar o motivar las decisiones administrativas mediante las que se optara por nombramiento en provisionalidad, en encargo u otras situaciones administrativas.
De otro lado, frente a los vacíos normativos alegados por la Defensoría del Pueblo, estimó el Tribunal que la modalidad del nombramiento en encargo para los servidores públicos de esa entidad estaba plenamente regularizada en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995. Por tanto, no había lagunas, ambigüedades o antinomias; por el contrario, además de regular la materia, se evidenciaba que se acompasaba al artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y respetaba los derechos y principios que comportaban la carrera administrativa.