Así lo precisó el Tribunal Administrativo de Boyacá en auto de ponente, en virtud de una demanda de liquidación y pago de una sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, proceso en el cual, mediante auto proferido en audiencia inicial, el Juzgado Sexto Administrativo de Tunja se pronunció frente a la excepción, a través de la cual se pretendía la vinculación como litisconsortes necesarios al Departamento de Boyacá y la Fiduciaria La Previsora S.A., manifestando que no tenía vocación de prosperidad.
Inconforme con la decisión anterior del A quo, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FNPSM, interpuso recurso de apelación, solamente respecto del Departamento de Boyacá. Para el efecto, afirmó que las entidades territoriales contaban con un término para dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento y pago de las cesantías y que su inobservancia afectaba sus intereses. Advirtió que en ese caso se sobrepasó el mencionado término; en consecuencia, solicitó dar aplicación al parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, que refería a la responsabilidad de las secretarías de educación ante el eventual pago de la sanción moratoria.
En aras de resolver la apelación, el despacho luego de referirse al litisconsorcio necesario, al procedimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías del personal docente, indicó que del texto del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por medio del cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, las entidades territoriales comprometían su responsabilidad patrimonial, cuando su gestión superara los términos concedidos en la ley para resolver las solicitudes de pago de cesantías, advirtiendo que en estos eventos la cancelación de la sanción moratoria no se haría con cargo a los recursos del Fondo, sino que sería asumida por las entidades territoriales.
Luego, indicó la ponencia que si bien era cierto la norma liberaba al Fondo del pago de la sanción moratoria en algunos eventos, no debía perderse de vista que aquella fue publicada en el Diario Oficial en mayo de 2019 y, por lo tanto, no era aplicable al caso, dada su irretroactividad.
Sin embargo, advirtió que la posibilidad que tenía el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de reclamar al ente territorial el pago de la sanción moratoria cuando había sido generada por su desidia, no era una novedad de la Ley 1955 de 2019, toda vez que el mismo Decreto 1272 de 2018, en su artículo 2.4.4.2.3.2.28 impuso tanto al Fondo como a la sociedad fiduciaria el deber de iniciar las acciones legales o judiciales contra quienes dieran lugar a la configuración de la sanción moratoria.
Así las cosas, la discusión no versaba en la posibilidad o no de aplicar al caso la Ley 1955 de 2019 para que pudiera el Fondo recuperar de las entidades territoriales las sumas de dinero de las que tuvo que disponer para pagar la sanción moratoria que aquellas originaron, pues estaba claro que se encontraba habilitado legalmente para ello desde antes de dicha ley.
Ahora bien, sobre la calidad de litisconsorte necesario del Departamento de Boyacá en el asunto, advirtió el despacho que no se encontraban acreditados los requisitos legales establecidos para el efecto. En primer lugar, no se trataba de una única e inescindible relación jurídica la que vinculaba a la demandante con el Fondo y a éste con el Departamento de Boyacá, toda vez que una era la relación que ataba a la actora que reclama al Fondo el pago de la sanción moratoria, y otra era la que tenía lugar entre el Fondo para recuperar del ente territorial lo pagado por dicho concepto; relación dada siempre que se acreditara que la mora la originó el ente territorial. En segundo lugar, la no comparecencia del ente territorial no impedía que se profiriera una sentencia de fondo.
El despacho insistió acerca del verdadero alcance de la pretensión elevada por la demandante frente al FOMAG, pues esta relación procesal tenía como propósito exclusivo el reconocimiento y pago de la sanción por la mora en el pago de sus cesantías. Pago que, en todos los casos, había de responder el Fondo, como ente legalmente habilitado para asumir el pago de todas las prestaciones económicas a favor de los docentes oficiales. En esta relación procesal no resultaba necesaria la integración del litisconsorcio por pasiva entre el Fondo y el ente territorial, pues el ordenamiento jurídico lo había así señalado, y también lo había reconocido la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
También el despacho recalcó en la relación procesal que pudiera existir entre el FOMAG y el ente territorial que, por su culpa, produjo la consecuencia monetaria del pago de la sanción moratoria en contra del primero y a favor del docente. Ciertamente, tal como quedó acreditado, a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le asistía el derecho legal de reclamar de los entes territoriales el reembolso de las sumas pagadas por concepto de sanción moratoria. Sin embargo, si lo deseaba hacer en el mismo proceso en el que se discutía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, no era procedente mediante la integración del litisconsorcio necesario, sino a través del llamamiento en garantía, claro está, siempre a petición de parte y con el cumplimento de los requisitos legales de dicha figura procesal.
En este caso eventual, debía tenerse en cuenta que la vinculación del ente territorial se hacía en virtud de la pretensión del Fondo de obtener el reembolso, la cual necesariamente pendía de la sentencia que se llegara a proferir, y en todo caso de acreditarse los supuestos fácticos de la mora imputable al ente territorial. Pero – insistió el Tribunal-, la figura procesal adecuada era el llamamiento en garantía, no la integración del litisconsorcio necesario.