Para resolver el anterior interrogante sostuvo el Tribunal Administrativo de Boyacá que la administración tiene la facultad de imponer sanciones, ya sea a los mismos funcionarios públicos o a los particulares, respetando las disposiciones legales, para la sana ejecución de los fines propios del Estado y en ejercicio de funciones administrativas. Que en materia contractual, tales sanciones tienen naturaleza correctiva, pues pretenden instar al obligado a cumplir los compromisos adquiridos. Y dentro de dicha potestad sancionatoria se encontraba la de imponer multas y cláusula penal pecuniaria, así como declarar la caducidad del contrato por grave incumplimiento.
Rememoró que el artículo 1592 del Código Civil definió la cláusula penal pecuniaria como aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal. Que también ha dicho la jurisprudencia, que constituye, en principio, una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato; es decir, que se impone por un incumplimiento severo y grave de las obligaciones por parte del contratista. Y según la doctrina, igualmente se estipula con la intención de indemnizar al acreedor el daño que le ocasiona la falta de cumplimiento o el cumplimiento tardío de la obligación principal.
De tal modo que con la imposición y ejecución de la cláusula penal se castiga al contratista, por el incumplimiento grave del contrato, constituyendo una verdadera indemnización, que aunque parcial es definitiva, pues con ella se resarcen los perjuicios, o parte de ellos, a favor de la parte que ha cumplido el negocio.
Resaltó además que para su imposición era imperioso acatar el principio de legalidad lo cual se traducía en la necesidad de que siempre debía estar autorizada por la ley y en el contrato, en concordancia con la aplicación del derecho al debido proceso el cual cobraba relevancia en la proporcionalidad en su tasación.
Acotó igualmente el Tribunal que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, contempló la facultad de las entidades estatales de imponer multas y la cláusula penal pecuniaria que hubieren sido pactadas. A partir de la vigencia de ese compendio normativo, el Consejo de Estado ha considerado que fue el mismo legislador quien expresamente otorgó a las entidades estatales la facultad o competencia para imponer y hacer exigibles unilateralmente las multas y declarar el incumplimiento del contrato por medio de acto administrativo.
Lo anterior, como quiera que, a la expedición de dicha norma, se presentaba la discusión relacionada con la competencia de la administración de declarar el incumplimiento del contrato y de imponer multas, pues se hacía necesario determinar si aquella tenía la potestad de declarar el incumplimiento o sí para ello se hacía necesario acudir a la justicia. Por ello, al interior de ese alto tribunal se presentaron diferentes posturas que fueron zanjadas con la expedición de la norma en comento.
En los términos precedentes, el Tribunal Administrativo de Boyacá compartió la determinación del a quo tendiente a negar el reconocimiento de cláusula penal pecuniaria a favor del actor en el caso concreto, dado el alcance del clausulado contractual.
En efecto, en los términos de la cláusula décima séptima del contrato de consultoría "en caso de incumplimiento, el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ podrá hacer efectiva a título de pena una suma equivalente al 30% del valor del contrato, suma esta que ingresará al tesoro de la Entidad DEPARTAMENTO y podrá ser tomada directamente del saldo a favor de EL CONSULTOR si lo hubiere, o la garantía constituida"
Así pues, con arreglo a la literalidad de esa cláusula, era claro que esta fue establecida a favor del Departamento de Boyacá como entidad contratante, pero no del actor como contratista. Y nada refirió a la fuente normativa de su imposición, es decir, como ejercicio de una facultad exorbitante de la administración o como ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes.
De manera que, si se trataba del ejercicio de una imposición unilateral de la administración o como facultad exorbitante, recordó que esta gozaba de dicha competencia en virtud de lo dispuesto en el ya mencionado artículo 17 de la Ley 1150 de 2007; si lo fue en aplicación del principio de autonomía de la voluntad, se estableció solo a favor del ente territorial y no resultaba procedente ampliar tal disposición al contratista para que resultara favorecido ante los daños y perjuicios que le causara el departamento.
Ahora, estimó el contratista que el alcance de dicha cláusula penal debía hacérsele extensiva en obedecimiento a mandatos civiles en materia contractual establecidos en los artículos 1618, 1620 y 1621 del Código Civil relacionados con la interpretación de los contratos.
Al respecto consideró la corporación judicial que si bien era cierto era dable la aplicación de las normas civiles y comerciales a la contratación estatal a la luz del artículo 13 del Estatuto Contractual, no lo era menos que la imposición de dicha cláusula pendía del ya mencionado principio de legalidad; de manera que si ello no fue así, se excluía cualquier interpretación que desbordara su alcance desde dichas fuentes.