Indicó este auto de ponente que no estaba probada la excepción previa de falta de competencia de esta jurisdicción, puesto que era postura jurisprudencial reiterada que, aun cuando los actos administrativos expedidos en cumplimiento de una orden de tutela en principio son de ejecución, lo cierto era que la acción de tutela se encaminaba a la protección de derechos fundamentales. En esa medida al tener un objeto diferente, no podía privar o sustituir al juez competente para decidir si los actos enjuiciados se ajustaban a la legalidad o no, conservando el juez natural la competencia.
Explicó que aún antes de la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, se ha considerado que esta jurisdicción es competente para conocer de procesos en los cuales se solicite la nulidad de actos definitivos, los cuales reflejen la voluntad de la administración, no siendo posible enjuiciar por esta vía los llamados de ejecución. Sin embargo, esta regla general aplica cuando la orden de proferir el acto administrativo se da dentro de un proceso de naturaleza ordinaria. Lo anterior como quiera que el Consejo de Estado ha considerado que es posible demandar los actos expedidos en cumplimiento de una orden de tutela, pues la naturaleza de dicha acción es distinta a la ordinaria, por lo cual se puede dar trámite a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al ser esta la competente para conocer la nulidad del acto acusado.
En efecto, la Sección Segunda de dicha Corporación, en fallo del 17 de abril de 2013, expuso que el Juez natural para conocer sobre la legalidad de un acto administrativo es el Contencioso Administrativo; que, además, no solo tenía la obligación de conocer procesos donde se haya ordenado el reconocimiento de una pensión por vía de tutela, sino que, era su obligación revisar y de ser el caso modificar o corregir la decisión adoptada por la vía constitucional.
Refirió que esta postura encontraba su sustento en que la naturaleza de la acción de tutela era diferente a la del medio de control ordinario, por lo cual, la decisión adoptada por el juez constitucional no relevaba al juez contencioso de su obligación de conocer y fallar el asunto.
Recordó igualmente que en reciente providencia, el Consejo de Estado insistió en que, si bien una situación concreta fue definida a través de un acto proferido en cumplimiento de una orden de tutela, ello no enervaba el control de su juez natural.
Concluyó entonces, que cuando el acto administrativo era expedido en cumplimiento de un fallo de tutela, el Juez contencioso podía estudiar por medio de los mecanismos ordinarios su posible nulidad, siendo el mismo enjuiciable. Por tanto, a pesar de tratarse de un acto donde no intervenía la voluntad de la administración, como quiera que el mismo fue expedido por un juez que en principio no era el natural del asunto, dicha circunstancia habilitaba al competente a conocer y tramitar el medio de control a fin de determinar si aquel se ajusta a derecho.