A través del medio de control de reparación directa una ex empleada del ICBF, solicitó se reconocieran los perjuicios causados por "los hechos, acciones y omisiones" que se le causaron por su retiro al no haberle sido renovada su "contratación" con esa entidad. En su criterio, estas decisiones que la perjudicaron ocurrieron por circunstancias personales y de acoso laboral.
Así las cosas, se planteó el Tribunal Administrativo de Boyacá cuál era el medio de control procedente de acuerdo con el daño y la viabilidad del de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se trataba de acoso laboral.
Acudió, en consecuencia, a la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para indicar que la misma ha analizado casos cuando el acoso laboral incide en decisiones de la administración, concretamente, en los siguientes asuntos en relación con un empleado: renuncia, declaratoria de insubsistencia, retiro del servicio, sanción disciplinaria, reubicación y traslado. De aquella, extrajo el Tribunal que esa alta corporación en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, ha analizado la legalidad de actos administrativos que, según los demandantes de esos procesos, fueron expedidos con desviación de poder, en tanto eran víctimas de acoso laboral.
En el caso concreto observó que desde la resolución que nombró a la actora, con el fin de fin ejercer actividades netamente transitorias, se dispuso que, si no era prorrogado el nombramiento, quedaría retirada del servicio, como en efecto ocurrió cuando no fue nombrada nuevamente en la planta transitoria de personal.
De lo anterior, coligió el Tribunal que, si al finalizar la prórroga de nombramiento no se le comunicó a la demandante sobre su retiro del servicio, fue expedido un acto administrativo tácito por el cual se adoptó la decisión de no volverla a vincular al servicio, pues, se reiteró, desde el acto que la nombró, se anunció sobre la posibilidad de que no fuera renovado su vínculo.
Entonces, al no existir un acto administrativo expreso que materializara el retiro, era procedente la aplicación de la teoría de los actos tácitos, lo que, en efecto, se dio con el nombramiento de la actora, pues de este derivó el acto implícito de la administración de no continuar con el vínculo laboral, por el cual se consolidó la situación jurídica de la actora frente a su retiro.
En ese orden de ideas, si consideraba que su retiro o, mejor, la omisión en la prórroga del nombramiento, se produjo por situaciones de acoso laboral, lo procedente era que acudiera al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y alegara la causal de nulidad de desviación de poder por la persecución que alegaba, pues, su inconformidad estribaba en que no le fue prorrogado su vínculo con el ICBF, pero por razones diferentes a la voluntad misma de la entidad, esto es, por conflictos de índole personal con su superior.
Por lo sostenido anteriormente, era claro que la fuente primigenia del daño fue la decisión de no prórroga de la vinculación y no el acoso laboral (en sí mismo considerado), pues, en la demanda se hacía alusión a que la desvinculación obedeció a aquel (el acoso laboral), ya que sus compañeros sí fueron vinculados y ella no; esto, en realidad, era un cargo de nulidad bajo la causal de desviación de poder.
Lo expuesto, en concordancia con sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 7 de febrero de 2018, en la cual se explicó que son múltiples las ocasiones en las que las manifestaciones de acoso laboral se concretan en actos administrativos, como en este caso, pues, según el dicho de la parte actora, este (el acoso laboral) fue el génesis del retiro. En ese sentido, la reparación directa no podía ser utilizada como una vía adecuada para eludir el medio de control idóneo para cuestionar la legalidad del acto administrativo.
En suma, el medio de control procedente en este caso era el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación directa, toda vez que se debatía la decisión de retiro de la demandante con ocasión del acoso laboral del que era víctima, sin que el asunto se concretara exclusivamente en la reparación por acoso laboral.
Sin embargo, no se desconocía que la Sección Tercera también había analizado asuntos en los que debatió el acoso laboral. De esta manera, podría afirmarse, en principio, que ante la existencia de actos de acoso laboral constitutivos de daños que se pretendían indemnizar, el medio de control procedente sería el de reparación directa. Sin embargo, señaló que si este (el daño) deriva de una decisión de la administración materializada en un acto administrativo, la reparación directa podía ser utilizada para eludir el medio de control idóneo para debatir la legalidad de dichos actos.
Con todo, si bien era cierto que el medio de control de reparación directa procedía en casos de acoso laboral, no lo era menos que la fuente del daño debía ser este (el acoso laboral) en sí mismo considerado, pues, si se reflejaba en una decisión de la administración (exteriorizada en un acto administrativo), el medio de control procedente sería el de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento en las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA.