ACCIÓN DE TUTELA – Segunda instancia / ACCIÓN DE TUTELA – Requisitos de procedencia / ACCIÓN DE TUTELA – Procedencia en el marco del concurso de méritos de la convocatoria 433 de 2016 para proveer el empleo de defensor de familia en el Instituto de Bienestar Familiar / IGUALDAD / DEBIDO PROCESO / ACCESO A CARGOS PÚBLICOS / CARRERA ADMINISTRATIVA – Aplicación de la ley 1960 de 2019 a las listas de elegibles anteriores a su entrada en vigencia / CARRERA ADMINISTRATIVA –Alcance del concepto de cargo equivalente / ACCIÓN DE TUTELA – Procedencia contra actos administrativos de carácter general
(...) En cuanto al alcance de la Ley 1960 de 2019, para cobijar listas de elegibles emitidas con antelación, como ocurre con la lista de elegibles conformada mediante la Resolución No. CNSC-20182230073855 de 2018 bajo la Convocatoria No. 433 de 2016, que adquirieron firmeza con antelación a la entrada en vigencia de esa norma, esta Sala advierte que, así lo reconoció la CNSC, en criterio de unificación de 16 de enero de 2020, tesis que entiende ajustada a la Carta Política, pues respeta la teleología del artículo 125 constitucional. (...) la Sala advierte que el legislador en su libertad de configuración legal, al expedir la Ley 1960 de 2019 –artículo 6-, estableció que las listas vigentes se podrían usar para suplir vacantes "equivalentes" surgidas con posterioridad a la convocatoria del concurso, sin entrar a definir el significado del vocablo equivalentes ni su sustantivo "equivalencia". Razón por la cual, debe interpretarse la palabra de la forma que mejor se ajuste al principio de carrera administrativa establecido en el artículo 125 de la Constitución Política, como sí lo hizo elDecreto 1746 de 2006. (...) es válido limitar la prerrogativa surgida con la Ley 1960 de 2019, a que las nuevas vacantes tengan las mismas funciones, asignación salarial o requisitos, aspectos propios de la planta de cargos que los crea, pero, en absoluto contrario a la teleología constitucional, entender que las vacantes posteriores deben tener la misma ubicación geográfica de la sede que inicialmente escogieron los aspirantes e integrantes de una lista de elegibles que superaron el concurso respectivo. (...) la Sala corrobora su asertocon base en disposiciones generales sobre la carrera administrativa, pero anteriores en el tiempo a la ley 1960/19, como el citado Decreto 1746 de 2006, cuyo artículo primero establece "se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente." (...). Esta disposición fue incluida en el Decreto 1083 de 2015. Así pues, un cargo equivalente no comporta una igualdad absoluta de los empleos, menos que se trate de un empleo en el que confluyan todos los factores exigidos por la CNSC en su concepto de 16 de enero de 2020. Pues, basta que un empleo posea elementos sustanciales comunes, comparta aspectos similares, siempre y cuando tenga los mismos requisitos, las mismas funciones y cuya asignación salarial no tenga una diferencia superior al 10% o supere los grados siguientes. Entonces, limitar el uso de una lista por su ubicación geográfica y, por tanto, a que tenga el mismo número de Oferta Pública u OPEC no solo desconoce el concepto de equivalencia, sino la finalidad de la carrera administrativa consagrada en el artículo 125 de la Constitución Política. Porque, en estricto sentido para la Sala, resulta contrario a ella adoptar políticas o criterios que, eventualmente, permitan la prevalencia de la provisionalidad. (...) esta Sala concluye que el concepto de 16 de enero de 2020 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el caso particular de la accionante, vulnera sus derechos fundamentales, y resulta inaplicable a su caso, puesto que el alcance de la Ley 1960 de 2019 definido mediante el criterio del 16 de enero de 2020, le impide acceder a otros cargos en provisionalidad, y equivalentes al que aplicó, en la regional Tolima. Criterio interpretativo cuya legalidad y constitucionalidad además de extralimitar las facultades de la Comisión, frustra la finalidad del concurso, propender por cumplir el mandato superior sobre la manera de proveer los cargos de la administración pública, el esfuerzo económico y humano invertido y el de los participantes, sin que ello posibilite la alteración de las reglas del concurso y el sometimiento de la elaboración de las nuevas listas al estricto orden numérico descendente establecido, aspecto sustancial del concurso de méritos. (...) dado que en este evento la Sala desconoce el orden como quedarán conformadas las listas, cuales aspirantes podrían hallarse enigualdad de condiciones al de la actora, o tener un mejor derecho, desconociéndose el orden del mérito según el puntaje obtenido en el concurso, la prelación de otras personas que también superaron satisfactoriamente el concurso de méritos, la Sala MODIFICARÁ el fallo de tutela proferido por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, el veintinueve (29) de julio de 2020 y, en su lugar, ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC- que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia, atendiendo el orden de mérito, elabore una lista de elegibles conformada a partir de las listas vigentes a la fecha de la presentación de la tutela, para los municipios en el departamento del Tolima en los que existan vacantes definitivas para el cargo de defensor de familia, grado 17, código 2125, atendiendo estrictamente el orden numérico descendente de mayor a menor según del puntaje obtenido por cada uno de los integran La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá remitir la lista elaborada al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF, a más tardar el día hábil siguiente al vencimiento del término dispuesto en el numeral anterior, para que el ICBF proceda de conformidad con la ley 1960 de 2019 y el Acuerdo No. 20161000001376 del 5 de septiembre de 2016. 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