MEDIO DE CONTROL – Protección de los derechos e intereses colectivos / ACCIÓN POPULAR – En contra del presidente de la república por supuesta intervención en el proceso electoral para elegir el próximo presidente / AUTO – Resuelve solicitud de medida cautelar / MEDIDAS CAUTELARES –Requisitos de procedibilidad en procesos que tienen por finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos / MEDIDAS CAUTELARES – Procedencia en acciones populares / APARIENCIA DE BUEN DERECHO - Fumus boni iuris / APARIENCIA DE BUEN DERECHO – Prohibiciones del artículo 30 de la Ley 996 de 2005 se predican cuando en una elección presidencial el presidente aspira igualmente como candidato
(...) De conformidad con lo previsto en el artículo 230 y el parágrafo del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, en los procesos que tengan por finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos y que sean de conocimiento de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, podrán ser decretadas de oficio o a solicitud de parte, medidas cautelares de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión, siempre y cuando: i) tales medidas tengan relación directa con las pretensiones de la demanda y sean necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; ii) se cumpla con los requisitos de que trata el artículo 231 ibidem para su adopción; y iii) se observe el procedimiento descrito en el artículo 233 de la misma normatividad, salvo cuando se evidencia que por su urgencia no es posible agotar tal trámite (artículo 234 de la Ley 1437 de 2011). (...) 2.5.1.1. Que la solicitud de medida cautelar se presente en cualquier estado del proceso y que tenga por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos (Art. 229 del CPACA) Este aspecto se cumplió a cabalidad (...) 2.4.1.2. La medida guarde relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda (Art. 230 del CPACA). Tal como se infirió de la problemática planteada con la solicitud de medida cautelar y las respectivas pretensiones de la demanda, la medida invocada guarda relación directa con dicha súplica (...) 2.5.1.3 Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. (...) la Corte Constitucional en la sentencia C-1153 de 2005 (...) sobre el artículo 30 de la Ley 996 de 2005, precisó en su estudio previo de constitucionalidad, que se trata de prohibiciones necesarias y razonables pero que se predican cuando en una elección presidencial, el presidente aspira igualmente como candidato, esto es, reúne la condiciones de candidato presidente (...) como en la actual campaña presidencial, el presidente de la República no es candidato, no manifestó su aspiración a participar en la elección para presidente de la República para el periodo 2022-2026, la apariencia de buen derecho de la demanda en ese aspecto (artículo 30 de la Ley 996 de 200513) resulta desdibujada. (...) 2.5.1.4. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. Al tratarse del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, no se exige calidad especial alguna para acceder a la administración de justicia y dado que el accionante se encuentra actuando en representación de la colectividad, y por ende no se predica la titularidad de los derechos en cabeza de una sola persona, sino que son colectivos o difusos. 2.5.1.5. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. La parte demandante solicita se adopte la medida cautelar, con ocasión a presuntas intervenciones políticas realizadas por el presidente de la República en diversos medios de comunicación, en las que concretamente se refiere a los candidatos presidenciales y sus campañas o programas de gobierno, y particularmente en contra del candidato Gustavo Petro y a favor del candidato Federico Gutiérrez. (...)
MORALIDAD ADMINISTRATIVA – Tiene doble connotación constitucional / MORALIDAD ADMINISTRATIVA – Como principio rector de la administración / MORALIDAD ADMINISTRATIVA – Como derecho colectivo / MORALIDAD ADMINISTRATIVA – Presupuestos para determinar su afectación o vulneración / JUICIO DE MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Implica un razonamiento objetivo por parte del fallador y con respeto por las normas establecidas y el principio de legalidad
(...) La moralidad administrativa. Frente a la moralidad administrativa como derecho colectivo, es preciso señalar que en los antecedentes de la Ley 472 de 1998, se precisó como derecho colectivo (...) Sin embargo, su contenido no se limita a la prevención y combate de cualquier acto de corrupción, por cuanto posee una doble connotación constitucional, por una parte, como derecho colectivo – artículo 88- y por otra como principio rector de la administración – artículo 209-. En ese sentido, es un derecho colectivo que abarca conceptos en el campo no solo axiológico, sino también político, social y jurídico, de donde se desprende que permea todas las actuaciones del Estado y por ende conlleva a una aplicación directa, sin que sea necesario supeditarla a la existencia de una definición o limitación normativa y bajo ese alcance, el juez debe propender por dotarla de eficacia material y así garantizar su protección en todas las esferas de la función administrativa. (...) como presupuestos para determinar que se ha afectado o vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa se ha establecido jurisprudencialmente que se debe acreditar i) la existencia de unos bienes jurídicos afectados con la conducta de quien ejerce la función administrativa; ii) una forma clara de afectación y iii) la existencia de una reacción jurídica necesaria frente a la lesión. Adicionalmente, el juicio de moralidad administrativa implica un razonamiento objetivo por parte del fallador y con respeto por las normas establecidas y el principio de legalidad, toda vez que éste conlleva una valoración de la vulneración al derecho colectivo desde un doble contenido, el moral y el jurídico de la norma, para lo cual las normas se constituyen en un elemento objetivo al definir la correspondiente amenaza o vulneración y de ahí el carácter normativo de jerarquía superior que se le ha dado al concepto de moralidad administrativa. (...) la moralidad administrativa en la actualidad constituye una de las herramientas por excelencia que permiten lograr el cumplimiento más que de las normas y exigencias de la legalidad de su contenido axiológico, materializar los valores y principios que hacen parte esencial de la sociedad y que propenden por un adecuado obrar de la administración y la efectiva realización de lo fines del Estado. (...) Y como principio, la moralidad administrativa orienta no solo las políticas de las autoridades administrativas y su ejecución, sino también las actuaciones de quienes ejercen función pública, pues es allí donde se materializan los valores y preceptos fundamentales que rigen el Estado Social y Democrático de Derecho. (...)
RÉGIMEN PRESIDENCIAL / JEFE DE ESTADO – Es la máxima representación de la unidad nacional y su representación no implica una opción partidista o de políticas parcializadas / JEFE DE GOBIERNO - Representa la opción que fue elegida por mayoría / JEFE DE ESTADO – Debe mediar entre aquellos partidos o fuerzas políticas que se enfrentan o que se exponen en un escenario político / JEFE DE ESTADO – No puede intervenir, interferir u opinar sobre las candidaturas presidenciales
(...) Desde la formación de Estado moderno, se ha considerado que en el régimen presidencial convergen dos calidades en la misma persona, esto es, el de jefe de gobierno y el de jefe de Estado, siendo este último la máxima representación de la unidad nacional y su representación no implica una opción partidista o de políticas parcializadas, como si lo es el jefe de gobierno, que representa una opción que fue elegida por mayoría. (...) De este modo, el jefe de Estado debe mediar entre aquellos partidos o fuerzas políticas que se enfrentan o que se exponen en un escenario político, dada su connotación de unión, y en un contexto electoral, debe propender por mediar y tener una posición imparcial y neutral entre quienes acuden a esa contienda, y no atizar o agudizar las diferentes posturas, pues debe consolidarse como integrador y no como extremo partidista, característica del jefe de gobierno. (...) la figura del presidente, como jefe de Estado, representa no solo la unidad nacional, sino también el reflejo de las garantías democráticas y el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, por lo que, una vez es elegido presidente, y ante el escenario de una jornada electoral constitucionalmente prevista, este no puede intervenir, interferir u opinar sobre las candidaturas presidenciales que se postulen, pues su imparcialidad y neutralidad, es lo que debe primar como reflejo del cumplimiento de los postulados democráticos establecidos en la Constitución que aseguró cumplir y proteger al realizar su juramento y posesión para ostentar dicha investidura. En el caso concreto, se trata de las actuaciones desplegadas por el presidente de la República, Iván Duque Márquez, quien ostentando esa calidad especial y única de connotación nacional, tal y como lo dispone el artículo 188 de la Constitución Política 1991, al señalar que la figura del presidente de la República simboliza la unidad nacional y al jurar el cumplimiento de la Constitución y de las leyes, se obliga a garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos y por ende, también es el jefe del estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa. (...)
DERECHO A LA LIBRE EXPRESIÓN / LIBERTAD DE EXPRESIÓN – Limitaciones deben estar expresamente fijadas por la ley / LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL JEFE DE ESTADO - En un proceso electoral / DERECHO A LA LIBRE EXPRESIÓN – Tiene limitaciones convencionales, constitucionales y legales / PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA - Es servidor público y tiene restricciones en su prerrogativa de comunicar sus opiniones respecto de las calidades de quien podría ser su sucesor / LIBERTAD DE EXPRESIÓN DEL JEFE DE ESTADO - Se encuentra limitada y no es absoluta / MEDIDA CAUTELAR – No procede / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No demostrado
(...) las limitaciones al derecho a la libertad de expresión para estar conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos, de un lado, deben estar expresamente fijadas por la ley, y de otro, deben tener como propósito proteger la intimidad, la honra, la dignidad, la reputación y el buen nombre de los demás, y lo atinente a seguridad, salud, moral pública u orden público, estos últimos por cuanto se pretende salvaguardar el interés general, pues si se vulnera alguno de esos aspectos, se afecta en conjunto a la sociedad y en general a cada uno de los ciudadanos. (...) refiere la apodera del accionado que aquel puede en ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, manifestar las opiniones sobre la situación actual de país, aun cuando esta no sea de agrado de algunos sectores. (...) hay que recordar que dicha prerrogativa no es absoluta, tiene limitaciones convencionales, constitucionales y legales, que la jurisprudencia ha ido decantado, que posee un núcleo duro de protección pero una mayor o menor realización según el quién, qué, cómo, dónde, cuándo dice lo que dice, y contra cuales otros derechos o principios entra en colisión o conflicto, lo cual impone el análisis de la calidad del emisario del mensaje, el contenido del mismo y su contexto. Así por ejemplo, al tratarse de una alocución presidencial, resulta evidente la connotación pública que reviste su mensaje, que le dota a su vez de mayor difusión y confianza, al ser el Presidente de la República y reunir además las tres jefaturas administrativas más altas: Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, pero a su vez, sus intervenciones requieren de la más alta mesura, prudencia, aplomo y contundencia para mantener la cohesión social, la unidad de la nación y la institucionalidad con mayor rigor en los tiempos de crisis. Considerando lo anterior, se evidencia que el servidor público Iván Duque Márquez, en su calidad de presidente, es decir, en la investidura de jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa, ha realizado comentarios y opiniones sobre candidaturas actuales, sino también les ha asignado calificativos concretos, aunque de una manera ambigua frente a ideas o discursos desplegados en campaña a la presidencia 2022-2026 (...) se concluye que el señor presidente no se ha limitado a realizar apreciaciones sobre la situación actual nacional o internacional (lo cual estaría dentro de su prerrogativas y obligación como mandatario), sino que ha hecho calificativos particulares respecto de las propuestas que han elevado ciertos candidatos en relación al ESMAD, ICETEX, fondos de pensiones, posturas políticas, entre otras. En ese contexto, ha de tenerse en cuenta que quien ha realizado las manifestaciones respecto de los candidatos de las próximas contiendas electorales no es un ciudadano del común o un particular, sino Iván Duque Márquez en su calidad de Presidente de la República y servidor público, por ende, tiene restricciones en su prerrogativa de comunicar sus opiniones respecto de las calidades de quien podría ser su sucesor, pues como ya se indicó, es el primer líder y magistrado de la nación, por ende, sería una transgresión profunda a la democracia en sí misma, permitir que alguien con semejante poder político, como el Jefe de Estado, Jefe de Gobierno, Suprema Autoridad Administrativa, presente proposiciones a favor, en contra o calificando las propuestas de gobierno de quienes aspiran tener esa investidura y adelantan una batalla de ideas, programas, gestos, sentimientos y emociones para obtener el mayor respaldo popular. Sin embargo, de las declaraciones por diferentes medios que ha efectuado el presidente de la República que se encuentran en este expediente, no puede inferirse que esté promoviendo, favoreciendo o pidiendo votar a favor de un candidato o campaña política a la presidencia 2022-2026, es decir, que esté rompiendo su imparcialidad como Jefe de Estado para favorecer a un determinado candidato o brindando expresa y abiertamente su apoyo a un candidato (promoción activa, positiva) y de contera, transgreda la moralidad administrativa. (...) La dificultad en este escenario radica en que las palabras utilizadas por el primer mandatario, se mueven en una línea entre la afirmación y la insinuación, entre la contundencia de lo dicho pero la ambigüedad del destinatario, entre la sugerencia abierta y la complementación de sentido(s) a cargo del receptor del mensaje, responden a preguntas de periodistas, y se enmarcan en alocuciones con un gran matiz de espontaneidad, por lo que resulta muy forzado desprender un único sentido, la univocidad del acto comunicativo, intencional y su afincamiento en los predios de lo prohibido, porque su paso es fugaz y se devuelve a las sendas de la mesura. (...) Así las cosas, tenemos por un lado que (i) la libertad de expresión del Jefe de Estado se encuentra limitada, no es absoluta; (ii) que su papel en estos momentos tan polarizantes por el nivel desbordado que la campaña por la presidencia de la República ha tomado, requieren que la primera magistratura del país obre con la mayor prudencia para que el juego democrático pueda transcurrir en condiciones de igualdad, transparencia e imparcialidad, sin descuidar las funciones constitucionales asignadas; y (iii) que la moralidad administrativa exige un comportamiento ético del mayor compromiso, se exhortará al señor presidente a continuar obrando con la mesura propia que como Jefe de Estado reclaman estos momentos en los que se define la conformación de un nuevo gobierno. En ese orden de ideas, no se accederá a decretar la medida cautelar solicitada por el demandante ni la de emitir la orden de guardar silencio sobre el proceso de elección del próximo presidente de la República en los términos del artículo 30 de la Ley 996 de 2005, como quiera que esta disposición hace referencia parcialmente al Acto Legislativo 02 de 2004, norma que si bien regula la elección de presidente de la República, no guarda relación con la prohibición que se ha analizado frente al presidente actual, y tampoco se refiere al presidente – candidato (durante la vigencia del Acto Legislativo 02 de 2004), así como tampoco se está cuestionando o analizando el desarrollo de las campañas presidenciales existentes bajo esa normativa. Finalmente no se aprecia que se cause un perjuicio irremediable en la medida que la conducta del presidente de la República no es sistemática ni pone en peligro la expresión libre de la voluntad popular en el sufragio, la vida y suerte de candidato (s) ni el proceso electoral. En cuanto al juicio de ponderación entre el interés general que representa la búsqueda y realización de la moralidad en toda la actuación del Estado y sus agentes y la imposición de una orden al presidente de la República ante afirmaciones ambiguas, sin lugar a dudas, resulta más benéfico para el interés general, salvaguardar la institucionalidad exhortando a mantener los caminos de la mesura y la prudencia. (...)