Rama Judicial

Un ciudadano presentó demanda de acción popular en contra de la Nación - Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía -, e ISAGEN S.A. E.S.P. por la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público al haberse omitido dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 226 de 1995 con ocasión de la operación de enajenación que el Ministerio de Hacienda como mandataria de ISAGEN, hizo de la Central Hidroeléctrica Chivor en el año 1996.

En sentencia de primera instancia del pasado 8 de marzo, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en decisión mayoritaria, le halló la razón al actor y efectivamente declaró que los mencionados derechos colectivos fueron vulnerados por el Ministerio de Hacienda y por ISAGEN.

Para llegar a la anterior conclusión, a través del método deductivo desató un problema jurídico que se contrajo a establecer: (i) Si le era aplicable a ISAGEN la Ley 226 de 1995; (ii) Si la enajenación del activo denominado "Central Hidroeléctrica del Chivor", correspondía a una diferente a acciones o bonos convertidos en acciones, cuya venta debía someterse al régimen previsto en las normas de contratación estatal, conforme al artículo 20 de la Ley 226 y (iii) Si la referida venta, era una verdadera enajenación de la participación del Estado en el capital de ISAGEN, de manera que debía darse aplicación al artículo  23 de la ley 226 de 1995.

En cuanto al primer punto, señaló que ISAGEN a la fecha de la enajenación ostentaba la naturaleza de una sociedad de economía mixta, y su composición accionara correspondía a un 76.8844% de propiedad de la Nación, lo cual permitía establecer que tenía participación estatal en su capital, de manera que en tratándose de la enajenación de su capital social, debía necesariamente atender los parámetros que en desarrollo del artículo 60 Constitucional, consagra la Ley 226 de 1995, siempre que tal enajenación se dirigiera al sector privado.

Una vez precisado que a ISAGEN le resultaban aplicables las disposiciones de la Lay 226 de 1995, le correspondía establecer al tribunal si el proceso de enajenación debió, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 20 ibídem, atender los presupuestos que sobre el particular establece la ley general de contratación, por tratarse de un activo diferente a acciones o a bonos convertibles en acciones; o si por el contrario, debió llevarse a cabo siguiendo los parámetros que define aquel compendio normativo para el efecto.

Con miras a resolver ese planteamiento, memoró la postura conclusiva fijada por la C.C. en la sentencia C-392 de 1996, en el sentido de declarar la exequibilidad condicionada del artículo 20 en cuestión, siempre que se entienda que la excepción allí prevista recae sobre la venta de activos estatales, y no para que se encubra la enajenación de la participación del Estado en una empresa bajo la forma de venta de activos, pues de ser así, se estaría en frente de una clásica desviación de poder que implicaría la posibilidad de que se anulara lo actuado.

Bajo ese entendido debía precisar el tribunal si la enajenación que hiciera ISAGEN de la Central Hidroeléctrica del Chivor, correspondía a una venta de activos o si, realmente enmascaraba una enajenación de la participación del Estado en la Sociedad, pues  si bien la circunstancia de que la vendedora tuviera participación mayoritaria estatal en su capital  por sí sola no revestiría la suficiencia para asegurar de entrada que la venta del activo en mención correspondía en realidad a la enajenación de la participación accionaria del Estado, lo cierto era que había otros aspectos que se encontraban acreditados y que le permitían colegir que dicha venta, no se enmarcaba dentro de la excepción prevista en el artículo 20 de la ley 226 de 1995.

En orden a sustentar ésta tesis indicó que el hecho de que ISAGEN en la enajenación hubiera acudido al procedimiento fijado por la Ley 226 de 1995, constituyó un referente básico, pero relevante para el efecto, pues de haber considerado la sociedad vendedora que el mismo no era el aplicable, por tratarse de la venta de una activo en los términos del artículo 20 de esa Ley y no de la enajenación de la participación estatal en la empresa, debió  acudir a los parámetros fijados por la ley general de contratación para llevar a cabo ese negocio jurídico. No obstante, para el tribunal, este proceder contractual no fue siquiera contemplado por ISAGEN quien, contrario sensu, suscribió contrato de mandato con el Ministerio de Hacienda, para que éste procediera en su nombre y en calidad de promotor a realizar el proceso de enajenación del activo en mención, conforme a los lineamientos fijados en la ley regulatoria de la democratización de la propiedad.

Corolario de lo anterior, señaló que para adelantar el proceso de suscripción sucesiva de acciones de Chivor S.A. E.S.P. se atendieron los parámetros generales y especiales de los artículos 10 y 11 de la Ley 226 de 1995; es decir, que de manera inicial se procedió a ofrecer las acciones de la sociedad al sector solidario para luego ofertar las acciones restantes a los demás aspirantes idóneos.

De lo expuesto coligió que para la enajenación  se tuvieron en cuenta los parámetros y finalidades propios de la democratización de la propiedad estatal previsto en artículo 60 superior; circunstancia que dio lugar a entender que tanto ISAGEN en calidad de vendedor, como el Ministerio de Hacienda en su condición de mandatario y promotor de la aludida venta, consideraron y comprendieron que debía atender los parámetros fijados en la Ley 226 de 1995, en el entendido que la misma correspondía a la enajenación de participación estatal a los particulares, presupuesto último que es el que tiene por objeto regular la mencionada norma.

Adicionalmente, encontró que el derecho de dominio y posesión de la Central Hidroeléctrica de Chivor se trasfirió a la Sociedad CHIVOR S.A. E.S.P., la cual contaba para la época en que tuvo lugar el negocio jurídico con un capital autorizado equivalente a 222.818.836 acciones suscritas, de las cuales 222.769.672 correspondía a la participación accionaria de Energy Trade and Finance Corporation, de manera que la mayor parte del capital de la sociedad compradora, correspondía a un operador privado.

Aspecto que no podía perderse de vista, era que el proceso de democratización de la propiedad estatal, trae como finalidad transferir al sector privado la participación estatal en una empresa, presupuesto que de manera clara se evidenció en este caso, en tanto la venta del activo por parte de ISAGEN a la Sociedad Chivor S.A. – empresa de carácter privado-, tuvo lugar una genuina operación de privatización.

Como un sustento final, sostuvo que el Gobierno Nacional en el Decreto 1740 de 20 de septiembre de 1996, por el cual se procedió a aprobar el programa de enajenación, mediante la constitución por suscripción sucesiva de la Sociedad Chivor S.A., señaló que dentro del proceso de reestructuración del sector eléctrico, decidió desarrollar un programa de enajenación de una parte de la participación estatal en la actividad de generación eléctrica y que la Central Hidroeléctrica del Chivor fue identificada como uno de los activos de dicha actividad dentro de dicho proceso.

En suma:  (i) La participación Estatal en la composición accionaria de ISAGEN; (ii) La aplicación del procedimiento previsto en la Ley 226 de 1995 para el programa de enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor y para la venta de las acciones de la sociedad Chivor SA. E.S.P. (iii) La conformación accionaria, en su mayoría privada, de la sociedad que la compró y (iv) Lo expuesto en el decreto de aprobación del programa de enajenación de ese activo, respecto a la venta de la participación estatal en la actividad de generación eléctrica, permitieron concluir al tribunal que el mencionado proceso de enajenación de ese bien, se surtió con miras a  lograr la venta de la participación del Estado en el capital de ISAGEN y no, como lo afirmaban las demandadas, a una venta de un activo exceptuada de la aplicación de los parámetros fijados en la Ley 226 de 1995.

Precisado entonces de una parte, que a ISAGEN le era aplicables los presupuestos previstos en la Ley 226 de 1995, y de otro lado, que la venta del activo denominado Central Hidroeléctrica de Chivor no se encontraba dentro de la excepción prevista en el artículo 20 de la Ley 226 de 1995, le correspondía a continuación, determinar al tribunal si respecto de esa venta, resultaba aplicable la regla de adjudicación consagrada en el artículo 23 ibídem, escudriñando cuál era la finalidad de dicho negocio jurídico, es decir, cuál sería el destino del monto que se obtendría.

Esto, por cuanto si se destinó al objeto social de la empresa vendedora o a finalidades propias estatales, permitía establecer, si debía o no invertirse el 10% del producto neto de la venta en la región donde se encontraba ubicada la entidad. En otras palabras, de comprobarse que el producto de la enajenación se destinó directamente a ISAGEN, se colegiría que la empresa no se descapitalizó y en consecuencia la participación estatal no se enajenó. Contrario sensu, si el producto de la venta fue destinado a proyectos diferentes a los propios del objeto social de la vendedora, habría de entenderse que se enajenó parte del capital de la empresa y de contera, parte de la participación del Estado en aquel, lo que daría lugar a aplicar el artículo 23 de la ley 226 de 1995.

Para dilucidar este aspecto, indicó que ISAGEN por la venta recibió de la compradora Chivor S.A. E.S.P., la suma de $644.552.724.798, en la fecha en la que se suscribió la escritura pública No. 5000 de 30 de diciembre de 1996, mediante la cual la primera transfirió a la segunda la posesión y el dominio de la Central Hidroeléctrica de Chivor.

A partir de lo anterior, y revisando el acta No. 18 de la reunión extraordinaria de la junta directiva de ISAGEN que tuvo lugar el 9 de septiembre de 1996, y en la que se trataron, entre otros aspectos, la presentación de los términos y condiciones de la venta de la Central Hidroeléctrica de Chivor, se advirtió que en la misma se indicó que el producto de esa venta tenía dos objetivos: el primero, dejar a ISAGEN "En un punto adecuado" y segundo adquirir " recursos que necesita el Estado para sanear su problema fiscal de hoy, que es en parte heredado del sector eléctrico"

Lo descrito en precedencia, permitió establecer que si bien con la enajenación del activo, se perseguía inyectar de capital a la empresa ISAGEN, lo cierto era que también se buscaba que el producto atendiera aspectos fiscales propios del Gobierno Nacional, objetivo que claramente implicaría que parte de los recursos provenientes de la venta, saldrían del capital social de la empresa para ser invertidos en los pasivos estatales.

Así pues, (i) al haberse dado la descapitalización del patrimonio de ISAGEN con ocasión de la venta, - pues parte del producto de dicho negocio jurídico se invertiría en aspectos ajenos a su objeto social - y tomando en consideración que (ii) El Estado tenía participación en el capital social de ISAGEN y (iii) la venta del activo se rigió bajo las reglas propias de la enajenación de la participación estatal al sector privado, previstas en la Ley 226 de 1995, y sin que de contera le resultara aplicable la excepción de régimen general de contratación prevista en el artículo 20 ibídem para la venta de activos, resultaba dable concluir, que con la venta de la Central Hidroeléctrica de Chivor a Chivor S.A. E.S.P. lo que en realidad tuvo ocurrencia fue la enajenación de la participación estatal en el capital social de ISAGEN, de manera que resulta aplicable, lo previsto en el artículo 23 de la ley 226 de 1995.

Ahora bien, en tratándose de la vulneración de derecho colectivo a la moralidad administrativa, consideró que se presentaba, dado que la acción estatal, tanto de ISAGEN, como del Ministerio de Hacienda – en calidad de mandatario de ISAGEN para llevar a cabo ese proceso-, desconoció los fines propios de sus competencias.

En efecto, respecto de ISAGEN, esa vulneración se advirtió del hecho de no haber abordado de manera previa a la enajenación, la procedencia de dar aplicación al artículo 23 de la Ley 226 de 1995 con el producto del negocio jurídico que finalmente llevó a cabo, a sabiendas que vendía un activo de una sociedad de economía mixta que tenía participación mayoritaria de capital estatal.  Y frente al Ministerio de Hacienda, se configuró al haber obviado, en su calidad de promotor de la venta, y de acuerdo a las obligaciones propias del contrato de mandato suscrito con ISAGEN, que el seguimiento del principio de democratización de la propiedad conforme a las previsiones del artículo 60 superior, también implicaba atender la prerrogativa consagrada en la primera norma mencionada.

En lo que respecta al derecho colectivo a la Defensa del  Patrimonio Público, advirtió que igualmente fue vulnerado, pues con la omisión en la aplicación del artículo 23 de la ley 226 de 1996, existió detrimento al  patrimonio estatal, específicamente al presupuesto de los municipios de la región en la que se encuentra ubicada la Central Hidroeléctrica del Chivor, que se vieron afectados con su enajenación, pues no recibieron el monto correspondiente al 10% proveniente del producto de la venta aludida.

No obstante la evidente vulneración de los derechos mencionados por parte de ISAGEN, resaltó el fallo que ésta actualmente es una empresa privada, por cuantoen enero del año 2016, el Gobierno Nacional procedió a vender su participación accionaria en esa empresa, al fondo de inversiones canadiense Brookfield Asset Management Inc.  Así, ISAGEN pasó a formar parte del aludido fondo, a través de su filial BRE Colombia Investments L.P, que a 31 de diciembre de 2017, tiene el 99.47% de la composición accionaria.

Esta circunstancia, daba lugar, en consecuencia, a que las órdenes pertinentes a impartir para la protección de los derechos vulnerados, en aras al acatamiento del artículo 23 de la ley 226 de 1995, no debían ser acatadas por ISAGEN, dado que ya no contaba con participación accionaria estatal.

En ese orden de ideas, precisó el tribunal que las órdenes que se impartirían en el fallo estarán dirigidas de manera exclusiva al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pues de una parte, no se podía establecer de las pruebas allegadas cuales entidades estatales conformaban la participación accionaria de ISAGEN al momento en que se dio la venta de la Central Hidroeléctrica de Chivor, y adicionalmente, en razón a que ese Ministerio era el encargado, entre otras funciones, de definir la política y estructura de endeudamiento de la Nación, las políticas con organismos multilaterales, las políticas de riesgo y los procedimientos para el manejo de las operaciones de crédito público, asimiladas al manejo de deuda y conexas, las operaciones de la Tesorería y las operaciones de la Nación con la banca de inversión y velar por su cumplimiento, de manera que podrá determinar directamente el procedimiento a seguir, a través de la dependencia respectiva, para dar acatamiento a la orden judicial impartida.

Precisado lo anterior ordenó al Ministerio de Hacienda, que dentro de los 2 meses siguientes a la ejecutoria de la providencia, adelantara los trámites pertinentes para acatar lo previsto en el artículo 23 de la ley 226 de 1995, para lo cual, debería tener en cuenta los parámetros señalados en la parte resolutiva de la sentencia.

De la anterior decisión uno de los magistrados integrantes de la sala de decisión salvó su voto considerando que se debieron negar las súplicas de la demanda por las siguientes razones.

En su concepto la sala inobservó la regla de irretroactividad de la Ley 472 de 1998.  Aclaró que ante la posibilidad excepcional de aplicarla para hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia, pero que persistan en el tiempo como se sostuvo en la sentencia T-446 de 2007, era exigible de la Sala auscultar en el caso concreto si a la vigencia de la referida ley, la situación puesta en juicio estaba aún en curso; consideración que no fue tenida en cuenta en el fallo. Indicó que para la fecha de vigencia de la Ley 472, la situación ya había fenecido, y no había nada en curso.

Para el efecto, refirió y citó cronológicamente las actuaciones para refirma la imposibilidad de aplicar la Ley 472 de 1998 por haberse agotado o consolidado la situación presuntamente vulnerante, toda vez que a la fecha de su promulgación (5 de agosto de ese año), ya se había materializado la venta, se había recibido el precio de la misma y se había expedido el documento CONPES 2960. De esta manera, sólo estaba en curso los traslados presupuestales de los recursos asignados para Proyectos de Inversión.

En cuanto a la inexistencia del supuesto de hecho previsto en el artículo 23 de la Ley 226 de 1995, consideró que en este caso no se dio pues la enajenación no sobrevino sobre la participación accionaria del Estado, sino sobre un activo fijo como era la Central Hidroeléctrica de Chivor.

Ahora bien, indicó que el hecho de que para la venta del referido activo se hubiere acudido a la figura de la constitución por suscripción sucesiva de la sociedad Chivor S.A. ESP., no significaba que se estuviere enajenando la participación accionaria del Estado y prueba de ello era que ésta resultó ser idéntica antes y después de la venta.

Finalmente, sobre la ausencia de los requisitos para que se configurara la violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, a su juicio en el expediente no existía prueba contundente y demostrativa de la misma.

(Exp: 15001233300020130010500. Fecha: 08-03-18)