Sostuvo el actor que el Alcalde Municipal de Úmbita incurrió en la prohibición del inciso 2° del artículo 127 de la C.P. como quiera que le fue otorgado el aval por los partidos políticos Cambio Radical, Conservador Colombiano y Centro Democrático para aspirar a la Alcaldía de Úmbita 2020-2023 antes de que renunciara a su cargo como Profesional Especializado de la Contraloría de Bogotá. Por ende, siendo empleado público participó en política pese a que le estaba prohibido, configurándose así la causal 5ª del artículo 275 del CPACA.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta corporación judicial, en esta sentencia de única instancia que se reseña, luego de referirse al régimen de inhabilidades de los acaldes municipales indicó que la Corte Constitucional ha señalado que, en concordancia con la mayor libertad de acción que se reconoce y para impedir su ejercicio abusivo, se sanciona, ya no la participación del empleado en actividades y controversias políticas, sino el uso del empleo como medio de presión sobre los ciudadanos para favorecer una determinada causa o campaña.
Aunado, recordó que la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional ha sostenido que existe por parte del legislador omisión para emitir la ley estatutaria que desarrolle el artículo 127 de la Constitución Política acerca de los parámetros o límites de la participación en política de los servidores públicos, pues a pesar de existir derechos y restricciones específicas para estos, su inobservancia no constituye inhabilidades sino faltas disciplinarias sancionables.
Bajo ese contexto, estimó que mal haría el operador judicial en ampliar dicha restricción o pretender legislar sobre los parámetros de aplicación de la prohibición de los servidores públicos de participar en política cuando aún no existía la norma que reglamentara el citado canon constitucional.
Conforme a ese hilo conductor, reiteró el Tribunal que, tal como está consagrada, la prohibición no emerge causal de inhabilidad sino de incompatibilidad de los servidores públicos para participar en política que será sancionable a título de falta disciplinaria conforme la Ley 734 de 2002, pero no tiene la potencialidad de viciar de nulidad de un acto que defina la elección de un servidor público ya que su enfoque de control o enjuiciamiento es diferente.
En ese orden, en relación con la diferencia entre inhabilidades e incompatibilidades y su incidencia en materia electoral, la Sección Quinta del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, desde tiempos remotos, ha precisado sus elementos nucleares que se mantienen aún vigentes, manifestando reiteradamente que las incompatibilidades no pueden aducirse como fundamento de nulidad de una elección sin que haya una norma que así lo señale.
De acuerdo con la anterior, el Tribunal consideró que no era procedente declarar la nulidad de un acto electoral con fundamento en incompatibilidades, como quiera que el numeral 5° de artículo 275 del CPACA se refiere únicamente a "causales de inhabilidad", pero la participación en política siendo empleados del Estado no ostentaba esta condición.
Además, y si en gracia de discusión se aceptara la procedencia de dicha prohibición como supuesto para afectar la legalidad del acto de elección, tampoco estaría probada, toda vez que el demandado participó en política (candidato a la alcaldía) en un municipio distinto al que laboraba. Y no se podía afirmar que usara su cargo, del que se desconocía si ejercía algún tipo de autoridad, para presionar a los electores el día de los comicios en beneficio propio que lo colocara en una posición de ventaja respecto de los demás candidatos.
Mencionó que no se podía olvidar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en señalar que las causales de inelegibilidad, inhabilidad y nulidad de una elección son restrictivas y taxativas, de modo que no era posible aplicar analogía ni hacer interpretaciones extensivas de las mismas simplemente para encuadrar los argumentos aludidos por el demandante en una inhabilidad que no estaba probada y que no fue concebida así por el legislador.
En virtud de todo lo antedicho, se negó la nulidad deprecada, pero se dispuso la compulsa de copias a la Procuraduría General de la Nación para que investigara si el demandado incurrió en una posible falta disciplinaria.