Partiendo del texto del artículo 45 de la Ley 1071 de 2006, según esta decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la administración, lo cual ocurre cuando se produce el "pago efectivo" del auxilio de cesantías. Sin embargo, esta corporación no ha mantenido una posición uniforme acerca de cuál es la actuación que configura el pago efectivo de la prestación, particularmente en el caso de los docentes oficiales.
La tesis mayoritaria refiere que el pago efectivo se configura en la fecha en la que el FOMAG pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación). También ha hecho alusión a que, por ende, el límite final de la sanción no es la fecha de cobro de la prestación (retiro bancario), aunque sin estudiar de forma directa o amplia el asunto.
Por su parte, de forma minoritaria se ha aseverado que el pago efectivo se produce cuando el trabajador cobra o retira las cesantías de la institución bancaria donde son consignadas a su favor. En esta línea, la entonces Sala de Decisión No 3 así lo sostuvo.
Conforme a esta tesis, el FOMAG tiene la carga de probar que el giro o consignación de las cesantías fue notificado o comunicado al beneficiario y, de no hacerlo, debe tomarse como fecha de pago efectivo la del cobro o retiro de los dineros, pues sostiene que es insuficiente acreditar que los recursos estaban a disposición del trabajador en la institución bancaria respectiva.
El ponente del presente fallo, como integrante de la entonces Sala de Decisión 3, apoyó las providencias que prohijaron dicha interpretación. Además, su Sala profirió una sentencia recientemente en el mismo sentido. Sin embargo, consideró que esa postura debía recogerse en razón a que no se acompasaba con el precedente vertical sobre la materia.
En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en varias ocasiones ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encontraba disponible para su retiro, citando como ejemplo unas providencias de esa alta corporación judicial
Más adelante, la misma sección reiteró que la fecha de cesación de la mora era aquella en que los dineros respectivos quedaron a disposición del trabajador, al margen de que la transacción bancaria de retiro fuera efectuada con posterioridad. Y más recientemente, la jurisprudencia resaltó que el retiro de las cesantías no constituye el hito temporal final de la sanción moratoria:
Los pronunciamientos citados permitieron colegir a esta sala de decisión que el pago efectivo que daba lugar a la cesación de la mora se configuraba cuando el FOMAG ponía los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tenía la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrecía la entidad para ese fin. Por ende, el FOMAG no tenía la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no conllevaba consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revivía su causación.
Con base en esta conclusión, ya en el caso concreto, el Tribunal requirió al banco para que certificara la fecha exacta en que se efectuó el depósito o giro por parte de la Fiduciaria la Previsora del valor reconocido por concepto de cesantías parciales a favor de la actora.
De la respuesta se observó que el desembolso se llevó a cabo por primera vez el 18 de marzo de 2016 y los dineros estuvieron disponibles para su retiro durante un mes, pero, al no ser cobrados, se efectuó su reintegro al FOMAG. Posteriormente, el 3 de junio de 2016 se produjo el desembolso por segunda vez y los dineros fueron, efectivamente retirados el 13 de junio de 2016.
Así las cosas, el pago efectivo de las cesantías se configuró en la primera fecha mencionada en los términos de la norma invocada, de modo que la sanción moratoria cesó de causarse el día anterior, es decir, el 17 de marzo de 2016.
En suma, a pesar que las decisiones del Tribunal no son uniformes frente al momento en el que se entiende realizado el pago efectivo de las cesantías, la Sala de Decisión que profirió la sentencia que se reseña, encontró procedente que el precedente vertical de la Sección Segunda del Consejo de Estado considerara que éste se configura con la consignación o giro de los recursos a la institución bancaria correspondiente, a favor del trabajador. Lo anterior por cuanto, luego de reconocido el derecho, la carga de verificar que se haya adelantado el desembolso recaía en el interesado.